A partir de este precedente, se podría deducir que el intento de cambiar permanentemente las normas mediante un DNU sugiere que la verdadera intención del DNU es eludir el proceso legislativo establecido por la Constitución, en lugar de abordar una situación de emergencia, que por definición es excepcional y acotada en el tiempo.
Como vemos, la Corte Suprema, con sus pronunciamientos tardíos y fundamentos oscilantes, no contribuye a limitar el uso abusivo hasta el hartazgo de los DNU por parte de los sucesivos Gobiernos.

IV – DESARROLLO 

Desde la reforma constitucional de 1994 –que incorpora en el inciso 3 del artículo 99 los decretos de necesidad y urgencia– hasta la actualidad, se han dictado 1.015 DNU (7), de los cuales menos del 10 % han sido aprobados por ambas Cámaras del Congreso. Hasta este año, solo dos habían obtenido el rechazo de la Cámara de Diputados pero no del Senado, cuestión que se vio modificada con el reciente rechazo por parte de ambas Cámaras del DNU 656/2024 (8). Esto permite afirmar que dicha herramienta excepcional se ha convertido en el instrumento legislativo por excelencia, la mayoría de las veces en abierta violación de la división de poderes contenida en la carta magna (9).

La sospecha de inconstitucionalidad es inocultable, ya que, por la división de poderes establecida en la Constitución nacional, el Poder Legislativo lo ejercen las Cámaras de Diputados y Senadores (art. 44) y el artilugio de los DNU faculta al Poder Ejecutivo a ejercer plenamente las facultades legislativas, con el simple recurso de recurrir a conceptos jurídicos indeterminados, flexibles y laxos, tales como “necesidad” y “urgencia”.
De una atenta lectura de los fundamentos de los sucesivos DNU se observa que se citan las mismas endebles argumentaciones, carentes de la más mínima acreditación de los extremos legales requeridos, soslayando el requisito esencial que debe concurrir para el dictado de un DNU, esto es, que “circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de leyes”. Los únicos que acreditaron dicho extremo legal fueron los dictados en la primera etapa de la crisis por covid-19.
En nuestra opinión, la imposibilidad mencionada en la Constitución no puede ser equivalente a las épocas de receso parlamentario, sino fincar en episodios materiales que obstaculicen la reunión de las Cámaras legislativas, situaciones que pueden ejemplificarse en catástrofes naturales, elevada conflictividad social, guerras o, como se vio, una epidemia o pandemia.
El actual avance tecnológico en materia de comunicaciones ha permitido que el Congreso sesione aun en tiempos de pandemia, estando vigentes las medidas de aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) y posteriormente las de distanciamiento social preventivo y obligatorio (DISPO), lo cual pone en evidencia que no pueden mediar razones de “urgencia” que impidan el tratamiento de cualquier proyecto de ley, y aun en receso, el Poder Ejecutivo tiene la facultad de convocar a sesiones extraordinarias.
Es decir, debe preexistir una situación de excepcionalidad, debidamente acreditada. Y no puede ser menos, pues las consecuencias jurídicas que derivan del dictado de un DNU no son inocuas, y el “bienestar general” puede verse afectado indefinida y gravosamente.
En el momento en que estas líneas son escritas, la Inspección General de Justicia de la Nación ha mandado publicar en la edición del 16 de julio del Boletín Oficial la Resolución General 15/2024 (10), que establece una serie de desregulaciones y flexibilizaciones de trámites, entre las cuales precisa los alcances de dos artículos del DNU 70/2023 que habilitan las Sociedades Anónimas Deportivas, pese a que existen fallos judiciales que suspendieron la vigencia de los artículos de dicho DNU que autorizaban a las Asociaciones Civiles adoptar la forma jurídica de Sociedades Anónimas Deportivas.
Además, la poco feliz reglamentación del instituto a través de la Ley 26.122 permite, a partir de su artículo 24, que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia” (11).
En conclusión, a la luz de la experiencia recogida desde 1994, una herramienta prevista para situaciones muy especiales se ha convertido en el mecanismo normal y habitual de creación de leyes, configurando un peligroso hueco institucional para obtener rápida vigencia de normas portadoras de inconstitucionalidades, reformas autoritarias o lesivas de la soberanía, así como un vaciamiento de las competencias atribuidas al Poder Legislativo en el plexo constitucional. En fin, un mecanismo para vulnerar la voluntad de las mayorías.
La gravedad del uso perverso de esta herramienta de dudosa constitucionalidad se evidencia en situaciones tales como que el Poder Ejecutivo podría mandar un DNU “arreglando definitivamente los límites del territorio nacional” –por ejemplo, cediendo la soberanía de las islas Malvinas– o “crear nuevas provincias” (art. 75, inciso 15, de la Constitución nacional), y, hasta que ambas Cámaras no dispusieran su rechazo, sería ley vigente.
Y acá radica gran parte de la objeción. En modo fórmula matemática, si la sanción del DNU requiere de la simple mención de la necesidad o la urgencia, esté o no funcionando el Congreso, y rige de manera inmediata, estando luego sometido a los tironeos legislativos, pero vigente mientras no sea rechazado por ambas Cámaras, rápidamente puede colegirse que el Poder Ejecutivo, en el juego pergeñado por la Ley 26.122, tiene facultades legislativas amplísimas, y que el artículo 24 de dicha ley es inconstitucional.
Esta disposición legislativa resulta incompatible con la Constitución nacional, como seguidamente explicaremos.
El artículo 99, inciso 3, de la Constitución dispone expresamente que la Comisión Bicameral Permanente allí prevista “elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras”. Así, ambas Cámaras deben dar tratamiento al decreto sometido a consideración por parte del Poder Ejecutivo. La ratificación por una de las Cámaras no implica la ratificación del decreto por parte del Congreso ni, mucho menos, le confiere legitimidad como acto democrático de gobierno.

En ese sentido, la Ley 26.122 presenta graves defectos de constitucionalidad en punto a la posibilidad de que un decreto de necesidad y urgencia sea considerado válido cuando una sola de las Cámaras emita su opinión positiva respecto de la validez de su dictado, o en tanto ambas Cámaras no lo rechacen expresamente. Los artículos 22 y 24 de la ley mencionada, en efecto, disponen que “el rechazo o aprobación de los decretos deberá ser expreso” y que “el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto de que se trate implica su derogación”. La inconstitucionalidad de la norma es palmaria, dado que, si bien no consagra expresamente la aprobación tácita de los DNU, la adopta implícitamente y en la práctica: si el Congreso no se pronuncia, el decreto permanece vigente, transgrediéndose así la disposición del artículo 82 de la Constitución nacional en cuanto veda la sanción tácita o ficta en el marco del proceso de sanción de las leyes.
La incompatibilidad con el texto constitucional de una norma que admite la aprobación de decretos de necesidad y urgencia a través del silencio legislativo ha sido señalada por la doctrina en función del mencionado artículo 82, que dispone que “la voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente; se excluye, en todos los casos, la sanción tácita o ficta”.
Es que ello es precisamente lo que ocurre con la sanción de la Ley 26.122: se establece un procedimiento que autoriza la aprobación tácita de los decretos de necesidad y urgencia por parte del Poder Legislativo, en franca contradicción con el precepto constitucional. En ese sentido, insistimos, el artículo 82 de la Constitución prohíbe interpretar en sentido positivo el silencio del Poder Legislativo, lo que resulta absolutamente incompatible con los artículos 22 y 24 de la ley citada, que exigen para el rechazo de un DNU el rechazo expreso de ambas Cámaras del Congreso y conllevan que una prolongación temporal del silencio implique que continúe la vigencia del decreto.

V – CONCLUSIONES

El decreto de necesidad y urgencia, instituido primigeniamente para abordar situaciones de absoluta imposibilidad de seguir los trámites ordinarios previstos para la sanción de leyes, en concurrencia con fundadas razones de necesidad y urgencia, se ha convertido en el mecanismo disponible, por no decir normal, de creación legislativa sin debate alguno.
Para pronunciarse la constitucionalidad de un DNU, debería encontrarse debidamente acreditada, en primer lugar, la absoluta imposibilidad de funcionamiento del Poder Legislativo, máxime cuando –como ya expusimos– los avances tecnológicos permiten la sesión remota, cuya validez está plenamente reconocida.
Luego de dicha acreditación, se debería abordar si concurren las causales de necesidad y urgencia, fehacientemente acreditadas –no las meras alegaciones que se vuelcan mecánicamente en cada DNU que se dicta–.

En función de lo expuesto, concluimos que la inmensa mayoría de los DNU adolecen de gravísimos vicios de inconstitucionalidad, y que en lo sucesivo no debieran dictarse nuevos DNU, toda vez que no se da la plataforma fáctica que justifica su dictado; circunstancias distintas a las vigentes cuando se sancionó la Constitución de 1994.
El arribo de un nuevo titular del Poder Ejecutivo Nacional, como hoy sucede, sin representación territorial y en franca minoría parlamentaria mantiene en vilo a la sociedad toda a partir del envío de un DNU “multiespecie”, una suerte de “patas para arriba” de muchísimas materias de nuestro ordenamiento vigente, que algunos calificaron de reforma constitucional encubierta, generando un sinfín de complicaciones en lo institucional, judicialización con resultados contradictorios, dudas sobre la vigencia de muchísimos derechos y, básicamente, incertidumbre jurídica y política.
Ni los constituyentes de 1994 ni los legisladores de 2006 buscaron generar estos escenarios. No imaginaron –o no podían imaginar, es lo de menos– que a través de un DNU se podía pergeñar un monstruo de 366 artículos que, volvemos, con la sola mención de la necesidad o la urgencia derogara, modificara, alterara o suprimiera normas tan diversas y en materias tan disimiles como Promoción Comercial; Compre Nacional; mercados mayoristas; régimen para la actividad comercial de supermercados; Abastecimiento; Registro Nacional de Fabricantes, Distribuidores y Comercializadores de Pasta Celulosa y Papel para Diarios; Observatorio de Precios y Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios; Compre Argentino y Desarrollo de Proveedores; Ley de Góndolas; Reforma Laboral; derogación de la Ley de Alquileres; derogación de la Ley de Tierras; política de cielos abiertos para la aeronavegación comercial; Sociedades Anónimas Deportivas; desregulaciones varias, entre ellas, de la actividad yerbatera, la medicina prepaga y los códigos Civil y Comercial y Aduanero de la Nación.
En fin, un verdadero laberinto jurídico y abuso del derecho (12).
El DNU no proporciona una justificación pública, clara y adecuada sobre por qué el Congreso no podría debatir cada una de las reformas que establece.
Como se dijo, según la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, la validez de los DNU depende de la concurrencia de una de las siguientes dos circunstancias: que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución –es decir, que las Cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión–; o que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes. Ninguno de esos supuestos se da en el caso estudiado.
La legislación por DNU solo es legítima en la medida en que se ejerza con criterios restrictivos y de manera proporcionada, con el menor alcance posible que resulte imprescindible para atender una situación determinada, específica, urgente, de emergencia y siempre que sea imposible que el Congreso pueda atenderla en el tiempo necesario.
La grosería constitucional del DNU 70/2023 ha vuelto a poner en debate la “necesidad y urgencia” de recalcular este instituto. La pretensión de habilitar mediante el mismo un cambio de modelo o sistema que no puede lograr por carecer de las mayorías representativas que la Constitución nacional exige es casi un atentado contra el sistema democrático, representativo, republicano y federal perpetrado por el propio Poder Ejecutivo Nacional, cuya función principal es la administración general de país (art. 99, inc. 1°, de la Constitución).
Este grave estado de cosas, si el Parlamento logra colocarse a la altura del riesgo, podría comenzar a disiparse avanzando, en primer lugar, en su más pronto rechazo, y no buscando la judicialización de la norma como herramienta válida. Es necesario evitar la judicialización como solución a problemas políticos, ya que esto traslada responsabilidades a quien no debe asumirlas.
Recordemos que solo falta que se expida la Cámara de Diputados, y luego se avoque el cuerpo legislativo a una modificación de la Ley 26.122 que establezca un procedimiento de “admisibilidad expresa” del DNU por parte de ambas Cámaras en un plazo no mayor a diez días desde su elevación por parte del Poder Ejecutivo, sin la cual el decreto no podría entrar en vigencia.
Si es que realmente la seguridad o certeza jurídica nos preocupa.