En términos de Campos García, con la adopción de la Convención, poniendo como eje rector el principio del interés superior del niño, se supera la idea de incapacidad de los niños, niñas y adolescentes para asumir responsabilidad, concentrándose este sistema en la protección de derechos, más que en la protección de personas, lo que elimina el peligro de una selección que estigmatice y segregue (2009, p. 357).

     Se reconoce la condición de las personas menores de edad, disminuyendo la posibilidad de manipulación del derecho por parte del poder punitivo, en razón de qué y ahora se encontrará limitado por derechos fundamentales, atendiendo así a las necesidades del niño, más que a las del Estado (García Méndez, 2019).

    Argentina ratificó en 1990 la Convención, pero recién tras 25 años de vigencia de la misma, es que se adoptó una ley interna que receptó los principios de la doctrina integral esbozados en ella, pero sin desarrollar la cuestión penal juvenil, un debate que no ha prosperado hondamente en el Congreso de la Nación. El último intento infructuoso ocurrió en el año 2019 (García Méndez, et. al., 2019) . Al día de hoy seguimos con un decreto ley, nro. 22.278/80 denominado “Régimen Penal de Minoridad”, adoptado por la última dictadura cívico-militar argentina que no contempla ni cumple con los estándares internacionales de la materia, mismo habiendo sido sancionado por ello el Estado argentino en el fallo “Mendoza” de la Corte IDH (10).

    Esta última cuestión es de vital importancia para este trabajo, puesto a que nuestro entender, no sólo Argentina no adoptó legislación interna adecuada en la materia, sino que el Supremo Tribunal de Corrientes para justificar la imposición de pena perpetua a un menor de edad, expresamente prohibida por la Convención y en las Observaciones Generales del Comité del Niño, desoyó claramente la normativa internacional basándose en el fallo “Fontevecchia y D´Amico” de la CSJN.

III – LA RELACIÓN ENTRE LA CORTE IDH Y EL ESTADO ARGENTINO

   Como explica Contesse, la Corte IDH ha ido estableciéndose, a través de su propia doctrina y jurisprudencia, en la voz judicial suprema en materia de interpretación y control de los Derechos Humanos en América, ello a través de dos mecanismos particulares: el control de convencionalidad y el diálogo que hay entre la Corte IDH y los tribunales de los Estados americanos, logrando un ius constitutionale commune (Con tesse, 2021).

     Sin embargo, y a raíz de este ambicioso plan que llevó adelante la Corte IDH, la misma fue objeto de varios ataques. Los mismos fueron perpetrados en su mayoría por los Estados, disconformes con las sentencias de este Tribunal, de doctrinarios afines a las políticas de los Estados, y también de los propios ministros que trabajan o trabajaron en la Corte IDH.

    El último citado autor diferencia entre pushbacks y backlash (11) , de acuerdo a qué aspecto del máximo tribunal americano en materia de Derechos Humanos se ataque. En relación al tema traído a estudio, podríamos identificar como pushback lo dictaminado por Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (CSJN) en relación al caso “Fontevecchia y D´Amico”. Lo allí sentenciado no se condijo con el fallo “Derecho, René” de este mismo Tribunal, y de donde se desprendió, en nuestra opinión, la doctrina que todo Tribunal Superior de un Estado debería de adoptar al dialogar con un Tribunal internacional.

    En el fallo “Derecho, René” (12) , la mayoría de la CSJN hizo lugar al recurso de revocatoria y dejó sin efecto la sentencia que ella misma había dictado con fecha 11 de julio de 2007 confirmando la decisión de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, que declaró la prescripción de la acción penal respecto del Sr. René Jesús Derecho a quien se le atribuyó el delito de Privación Ilegal de la Libertad, con el fin de cumplir con la reparación impuesta por la Corte IDH en el caso “Bueno Alves”.

    De esta manera, con la postura sentada por la CSJN desde el fallo “Ekmekdjian c. Sofovich”, se había mutado de un criterio dualista a uno monista, generando que el Estado argentino oscile a un lugar más permeable para adoptar las decisiones de la Corte IDH. Se reforzó esta idea con las posturas adoptadas por máximo tribunal en los fallos “Simón” y “Mazzeo” (13) , pero más aún con el ya citado fallo “Derecho, René”.

    Pero es interesante la postura de la CSJN en los fallos “Simón” y “Mazzeo” porque utiliza argumentos y cita la sentencia de la Corte IDH en “Barrios Altos” (14) , para derogar las leyes de “Obediencia Debida” (Ley Nacional nro. 23.521) y “Punto Final” (Ley Nacional nro. 23.492), no permitiendo ninguna amnistía o conmutación de pena impuesta a personas condenadas por crímenes de lesa humanidad.

    Se encuentra establecido en la CADH, en la doctrina internacional y en las resoluciones de la Corte IDH que las sentencias de este Tribunal son obligatorias únicamente para los Estados parte en la controversia (15) . Argentina, en una lógica y acertada decisión, amplió en ese momento su postura para adoptar criterios de la Corte IDH y derogar así las dos leyes mencionadas anteriormente. En “Barrios Altos”, el Estado denunciado fue Perú, y la Corte IDH adoptó su criterio, el cual se mantiene, respecto que los crímenes de lesa humanidad no prescriben “CSJN.- causa nro. 259/2005” (16), como así que los condenados por los mismos no pueden ser amnistiados o conmutadas sus penas.

    También en el año 2017, posterior al fallo “Fontevecchia y D´Amico”, la CSJN volvió a adoptar una decisión contrariando la doctrina de la Corte IDH. Lo hizo en el marco de la causa “Muiña” (17) . En ella, aplicó una ley interna, mediante la decisión de la mayoría, constituida por los ministros Highton, Rosenkrantz y Rosatti, quienes declararon aplicable la Ley 24.390 (conocida como “2 x 1”), que estuvo vigente entre los años 1994 y 2001, hoy derogada, que reducía el cómputo de la prisión, porque se trataba de la ley más benigna (18) . Por cada día detenido la persona sin condena firme, transcurridos los dos años de detención, se computaban como dos días de prisión. En disidencia, votaron los jueces Lorenzetti y Maqueda, quienes señalaron que esa reducción no es aplicable a los delitos de lesa humanidad.

    Se puede concluir en este análisis, que el año 2017, con la nueva composición de la CSJN, la postura que adoptó fue acercarse a la posición que defiende la teoría del dualismo, siendo que entre sus defensores se impone la idea de la no obligatoriedad de cumplimiento de los estándares internacionales impuestos por la Corte IDH, lo cual se desprende de lo dictaminado en los fallos, “Fontevecchia y D´Amico” y “Muiña”, lo que como dijimos pudo ser el punto de partida de la sentencia del máximo Tribunal de una provincia argentina que expondremos a continuación.

IV – ANÁLISIS DEL FALLO DEL SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CORRIENTES (STJ): EXPEDIENTE N° STP 381/15

    Ingresando de lleno en la cuestión de fondo, esto es la decisión adoptada por mayoría para justificar la imposición de pena perpetua a una persona que, al momento de cometer el hecho era menor de edad, debemos adelantar que el fallo fue emitido en el año 2017, tres meses después de dictado el fallo “Fontevecchia y D´Amico” por la CSJN.

    En su argumento, el STJ de Corrientes expresó respecto al fallo “Fontevecchia y D´Amico” que sin intención de ingresar en un discurrir dogmático, entendían que preliminarmente la Corte ha adoptado una postura, que so pena de encasillarla prefirieron considerarla novedosa (del voto del Sr. Ministro Dr. Eduardo Gilberto Panseri, punto IV párrafo 7 del fallo del STJ de Corrientes).

     Ahora bien, la discusión dogmática que a nuestro entender no evidencia la sentencia del STJC, pero que, sin embargo, se vislumbra al citar la sentencia “Fontevecchia y D´Amico”, es si la Corte IDH funciona o no como una cuarta instancia. Lo cierto es que, si bien la misma Corte IDH y la CSJN han dicho en sentencias, por ejemplo, en “Fontevecchia y D´Amico”, que no funcionaría como una cuarta instancia en teoría, pero en la práctica lo hace y a nuestro entender lo debe hacer. Los Derechos Humanos (DDHH), en su totalidad, son una limitación muy clara al poder estatal. Por ende, la existencia de un Tribunal externo al Estado que decida en los casos más controversiales o problemáticos respecto a si el Estado es responsable o no en la violación los DDHH, resulta garantía de cumplimiento y una suerte de guardiana para que los Estados cumplan.

    Entonces, el STJ de Corrientes ingresa en la discusión sin querer hacerlo al citar el fallo de la CSJN, no dice nada al respecto, siendo su argumento consecuente con un derecho penal de adultos, lo cual resulta endeble a los ojos de un derecho penal juvenil especial como obliga la CIDH.

     De esta manera, a nuestro entender el STJ de Corrientes vulnera completamente esta legislación, con un argumento endeble y falto de lógica a los parámetros que venía teniendo la CSJN, a pesar que hay que mencionar que la CSJN siempre se caracterizó por oscilar entre posiciones monistas o dualistas.

    Más allá de la discusión de si la CSJN sigue una u otra posición en “Fontevecchia y D´Amico”, el problema más grave que trajo consigo la sentencia, es ser el puente de oro a que los tribunales argentinos comiencen a basarse en esta posición para violar el derecho internacional. Entendemos así, que se ha producido un retroceso de la jurisprudencia de la CSJN en la implementación del derecho internacional en nuestro derecho, siendo que el camino para llegar a una aceptación del derecho internacional no ha sido sencillo en la recepción jurisprudencial.

    Pese que después se condene al Estado argentino y se lo aperciba en una instancia internacional, como ocurrió en el citado fallo “Mendoza” de la Corte IDH, el daño ocasionado o que puede ocasionar es grave. El STJ de Corrientes en este caso, con su fallo, condenó a una persona menor de edad a prisión perpetua, sosteniendo una postura que constituye clara violación a una norma imperativa del derecho penal juvenil internacional, un daño irreparable que acrecienta una discusión que todavía no se ha dado, adoptar una ley interna respecto al derecho penal juvenil que cumpla con los estándares internacional y que acabe con tanta discrecionalidad.

V – PRISIÓN PERPETUA A JÓVENES EN CONFLICTO CON LA LEY PENAL

    Previo a profundizar nuestro punto de vista acerca de la aplicación de la prisión perpetua a menores en conflicto con el sistema penal, señalaremos algunas cuestiones que consideramos relevantes, para abordar el tratamiento diferenciado que merecen por su condición particular.

    Liminarmente, el art. 18 de la Const. Nac. enumera las garantías que debe tener toda persona (sin distinción) que se encuentre sometida a proceso. Entre ellas, el debido proceso (correcta defensa en juicio y el ser juzgado en un plazo razonable), la presunción de inocencia, el principio de legalidad, irretroactividad de la ley penal, juez natural y el principio de culpabilidad.

    Nos detendremos a analizar éste último, para ello, es preciso aclarar que nuestra Constitución Nacional en su artículo 1 establece la forma representativa, republicana y federal de gobierno, en consonancia con lo que postula todo Estado de Derecho.

    Particularmente, la forma republicana, pretende la desconcentración del poder a través de la división de los tres poderes del Estado (poder legislativo, ejecutivo y judicial), para así evitar la contaminación y la toma de malas decisiones que involucren y perjudiquen a la sociedad, bajo un sistema de frenos y contrapesos.

     El Estado de Derecho, implica además de la igualdad ante la ley (art.16 de la Const. Nac.) y el reconocimiento de todas las personas que conforman la ciudadanía como sujetos de derecho. De allí, que nuestro código sustantivo en correlato con nuestra norma fundante establezca que el sistema penal argentino es un derecho penal de acto y no de autor (art.19, Const. Nac.).

  El derecho penal de acto implica que a una persona se la juzgue por el comportamiento antijurídico que comete, independientemente de sus condiciones personales, se lo juzga por lo que hizo y no por lo que es, pues, el derecho en base a estereotipos preconcebidos, se encuentra expresamente prohibido.

   Y es en ese sentido que, el principio de culpabilidad asume una labor esencial en la materia, dado que impone un límite infranqueable al poder punitivo estatal, toda vez que requiere que exista una proporción entre el hecho que se juzga y la respuesta sancionatoria, de lo contrario estaríamos frente a una pena ilegal, desmesurada.

    En virtud de lo expuesto, ahora cabe hacer un paralelismo respecto a las particulares situaciones, donde aquel involucrado negativamente con la ley resulta ser un niño, niña o adolescente, puesto que no podemos obviar que se trata de una parte de la población que se encuentra vulnerada por una pluralidad de causas, es decir, no solo importa su edad, sino que incide las circunstancias previas y concomitantes del resto del entorno familiar con semejantes contactos con el sistema carcelario, la falta de educación, marginalidad, adicciones, entre otros factores.

     De la experiencia, se advierte que los jóvenes que hoy día se encuentran sometidos a proceso generalmente no resultan ser los primeros en su seno familiar en atravesar una situación similar donde se inclinan a la comisión de delitos, es por esa razón, por tratarse de personas en pleno desarrollo, donde aún están moldeando su personalidad, requieren de un acompañamiento para que puedan contar con posibilidades ciertas de cambiar su historia y convertirse en adultos con una digna proyección de vida. Tal es así, que la Convención sobre los Derechos del Niño postula la protección integral del niño, teniendo como eje su interés superior (art. 75 inc. 22 de la Const. Nac., art. 3 de la C.D.N., Ley 23.849 y art. 3 de la Ley 26.061).

     Así las cosas, cuando es algún integrante de este sector de la sociedad que se encuentra en crisis con la ley penal, resulta ineludible el tratamiento diferenciado, puesto que no puede ser reprochado del mismo modo a un infante o a un joven que a un adulto, de quien se supone ha alcanzado el grado de madurez para poder motivarse conforme a las normas.

    No puede pasarse por alto, la inmadurez cognitiva a esa altura de crecimiento, su evidente estado de desarrollo y sus realidades psicoactivas que influyen de manera negativa o positiva en la autodeterminación de su conducta.

   Es por ello que, a menor culpabilidad, menor debe ser la respuesta estatal, de allí que el fuero de la especialidad impone un tratamiento diferenciado, basado en una protección integral de esa parte de la población, donde se acompañe al menor para su reeducación, en pos de su reinserción y no a su destierro social.

    Es pacífica la doctrina en cuanto que los menores poseen como base todos los derechos reconocidos en el ordenamiento interno e internacional inherentes al ser humano, a los que además deben agregarse todos aquellos que posean por su condición especial, por ser una población estrictamente vulnerable por su edad, por lo tanto, tienen como mínimo todos los derechos y garantías que se le asignan a los adultos, a los que se le agregan los de la especialidad.

    Dicho ello, no escapa al análisis del presente que la condena a prisión perpetua es la más severa de las sanciones previstas en nuestro ordenamiento jurídico para delitos especialmente graves. Pero, así como el Código lo permite, la Convención, sumado a las Observaciones Generales nro. 10 y nro. 24 del Comité de los Derechos del Niño, que reemplazó a la primera, prohíben expresamente la pena de prisión perpetua a los niños, niñas y adolescentes sin discusión al respecto.

    En esa línea, cabe traer a colación lo sostenido por Beccaría en su obra De los delitos y de las penas en torno a la celeridad de los procesos y la eficacia de la pena en la medida de la gravedad del delito. El citado autor, afirmaba que no podía llamarse a una sociedad “legítima” a aquella en que no sea principio ineludible que los hombres hayan querido someterse a los menores males posibles, en virtud de lo cual, el castigo debía ser directamente proporcional al mal causado, lo más eficaz posible para los demás y lo menos dura posible para quien la sufre.

     Y en ese sentido postulaba que cuanto más pronta sea la respuesta al delito, sanción, − estrictamente ligado al principio de celeridad −, mayor incidía en el ánimo de los hombres, que aquella era consecuencia directa del comportamiento contrario a la norma, asimilable a una causa y efecto (Beccaria, 2005, p. 74).

     La postura de la CSJN ha sido determinante en cuanto a la inconveniencia de aplicar a jóvenes la sanción perpetua, mediante la decisión adoptada en el fallo “Maldonado” (19). Allí el cimero Tribunal se abocó a tratar la penalidad atenuada a jóvenes en conflicto con la ley penal, al revocar la decisión adoptada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, mediante la cual le impuso a Maldonado la pena de prisión perpetua.

    En primer lugar, cabe aclarar que en el caso Maldonado se debatía si era aplicable la escala penal reducida a los menores en conflicto con la ley penal. Y por otro, si la Casación al casar y revocar la sentencia efectuada por el a quo lo había realizado respetando las garantías constitucionales del joven.

    Del precedente aludido, destacaremos algunas conclusiones que parecen interesantes resaltar del voto efectuado por la Dra. Argibay que clarifican la cuestión bajo análisis. Veamos: al emitir su voto la citada magistrada se refirió acerca de la legitimidad de las penas que deben imponerse en un Estado de Derecho, cuyos límites deben estar dados por la interpretación armónica de todas las herramientas con la que contamos los operadores judiciales respecto de aquellas que regulan su aplicación en el régimen penal juvenil, como por ejemplo, las Reglas Mínimas de Beijing que en su art. 3 extiende el alcance de los principios contenidos a los jóvenes adultos.

     Es vital señalar que, en cuanto al principio de proporcionalidad remarcó que la privación de la libertad, como medida de último recurso, debe mantenerse durante el período más breve posible. En éste punto es preciso recordar que, en la Provincia de Buenos Aires, la prisión preventiva de los menores, no puede exceder de los 180 días, prorrogables por 180 días más (art. 43 de la Ley 13.634), pudiendo el Defensor solicitar la revisión de la medida de coerción cada tres meses.

     La Dra. Argibay consideró que, si bien el delito debía ser el factor decisivo necesario, no resulta suficiente para la determinación del castigo, toda vez que cuando de jóvenes se trata deben ponderarse otros factores que inciden directamente en la conducta antijurídica, pues, debe ponerse especial atención la situación en la que se encuentran los jóvenes en conflicto con la ley penal a los efectos de salvaguardar la proporcionalidad. Por esa simple razón, y en respuesta al interrogante planteado de sí la Casación Nacional había dictado su fallo condenado a prisión perpetua, respetando los derechos fundamentales del joven Maldonado, a nuestro modo de ver, nada más lejos de ello, dado que su decisión no observó los lineamientos efectuados por los organismos internacionales y respecto de los cuales el estado argentino asumió su compromiso internacional.

     Máxime sí, el art. 4, segundo párrafo del Decreto-Ley 22.278/80 prevé la posibilidad de aplicar la escala penal reducida de la tentativa y la Convención prohíbe expresamente el encierro perpetuo por los efectos nocivos que produce en los infractores.

     La sentencia mencionada resultó trascendental para la determinación de la sanción en jóvenes delincuentes (marcó un antes y un después) respecto a la interpretación del precepto legal precitado, mediante el cual se entendió que optar por la escala de la tentativa debía ser la regla y no la excepción, siendo deber de los magistrados en caso de apartarse de la norma fundar su negativa, otorgándoles de esa manera un cierto margen de discrecionalidad a los jueces a la hora de resolver.

    En tal sentido, la circunstancia de que los menores de dieciocho años gocen del principio de culpabilidad disminuida y con ello la posibilidad (en caso de ser necesario la imposición de pena) de fijar una sanción que se corresponda a la escala de la tentativa del delito que se trate, guarda estricta relación con el principio de proporcionalidad y los fines preventivos especiales de la pena, visto como medidas de acción positiva tendientes a la reeducación y reintegración del joven a la comunidad, como un ser útil.

    Tal como lo ha delineado la CSJN en “Maldonado”, emerge a fin de respetar derechos fundamentales de las infancias, la necesidad de observar las posibles consecuencias de la pena, como influye en la vida del adolescente su imposición, que se tenga en cuenta el grado de culpabilidad del menor y mayor grado de discrecionalidad en los jueces especializados a la hora de evaluar su aplicación, meritando cuidadosamente si resulta o no menester para la rehabilitación del menor.

    Posteriormente, el Alto Tribunal tuvo la oportunidad de expresarse en “Marteau”, donde destacó que la necesidad de la pena a la cual hace referencia la Ley 22.278 (Régimen Penal de Minoridad), de ningún modo puede ser asociada a conceptos como “peligrosidad” o “gravedad del hecho”, dado que deben atenderse los fines resocializadores.

    Como corolario, es dable mencionar que si bien el caso “Mendoza” data del año 1999 anterior a lo sentado por la Corte Nacional, lo cierto es que la condena a prisión perpetua a Mendoza y sus consortes por hechos de gravedad (cometidos cuando eran menores), fue motivo de tratamiento ante la Corte IDH y ameritó la declaración de responsabilidad internacional del Estado Argentino (año 2013) (20).

    El máximo tribunal internacional, sostuvo que la medida privativa de la libertad como consecuencia de un delito debe tener como finalidad la reintegración del niño a la sociedad. Asimismo, remarcando lo estatuido por la CADH en su art. 5.6 la cual establece “Las penas privativas de la libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”, consideró que la prisión y reclusión perpetuas, por su esencia, no cumplen con el objetivo de la reintegración social de los niños, por el contrario, implican su máxima exclusión de la sociedad, operando de forma netamente retributiva.

    Por lo tanto, no son proporcionales ni logran el fin al que se aspira convencionalmente ya sea para los adultos en contacto con la ley penal y más aún en los niños en iguales circunstancias, siendo obligación indiscutible de los Estados, de la familia y de la sociedad de velar por los derechos de la población más vulnerable.

VI – CONCLUSIÓN

    Sin perjuicio del planteo de una nueva discusión entre monismo o dualismo, que parecía haber quedado zanjada, la cual ha vuelto a la escena tras el fallo y la postura de nuestra CSJN en el citado fallo “Fontevecchia y D´Amico”, decisión que luego fuera utilizada para la imposición de pena perpetua por parte del STJ de Corriente, entendemos que el eje central a tener en cuenta a la hora de decidir debe ser el principio rector de este fuero penal particular, el “interés superior del niño”.

    Sostenemos que tal como lo ha expresado el Supremo Tribunal Nacional (Maldonado) y la Corte IDH (Mendoza), no debemos perder el norte de cual resulta ser la finalidad de la pena, algo que ha quedado establecido luego de sendas y amplias discusiones doctrinarias, esto es, que la resocialización del delincuente debe ser el ideal a seguir.

    Somos conscientes que para ello, se necesita la implementación de medidas de acción positivas tendientes a la realización de mejoras en lo atinente a legislación más clara en el ámbito minoril y que se corresponda a los lineamientos dados por la Convención, la descongestión de establecimientos carcelarios, las mejoras en los centros de contención que albergan a los menores, a la asistencia a la familia y el acompañamiento de las infancias que permitan verdaderamente la construcción de un adulto con proyección.

    Va de suyo que, con la imposición a un joven de una pena de prisión perpetua, más allá, de desoír que la prisión debe ser utilizada como última ratio , cuando no exista otro medio posible para garantizar su interés superior, se trunca toda posibilidad de establecer un proyecto de vida, de conformar una familia, de gozar de salud, de educación y de todos aquellos derechos inherentes por la condición de ser humano, es privarle la posibilidad de poder repensar sus actos para reintegrarse a la sociedad como un sujeto útil. Y ello, ineludiblemente produce efectos nocivos en el adolescente, equiparables a un sometimiento constante de saber que no tendrá un futuro, no puede reeducarse, tampoco puede recomponer ni reparar el daño causado.

    Sentado ello y para culminar, todos los operadores judiciales debemos desde nuestro humilde lugar, replantearnos nuestra labor diaria y atender el caso concreto con todas las herramientas disponibles para evitar caer en el discurso facilista de que la prisionización es la solución para culminar con el delito. El desamparo minoril, principal causa de delincuencia joven, puede mitigarse con la debida diligencia por parte de los Estados actuando en pos de su protección integral, brindando mayores recursos educativos, salud, seguridad y generando espacios de contención psico-afectiva.