De la Fuente entiende, a este respecto, que los deberes de garantía en términos de protección o solidaridad deben ceder, como en cualquier otro supuesto de legítima defensa, en tanto ha de recaer sobre el agresor el costo generado por la acción necesaria
al repeler el ataque (De la Fuente, 2021, p. 65).
      Por su parte, Otto ha abordado particularmente las restricciones a la aplicación del permiso en casos de relaciones especiales de comunidad, alegando que en casos de actos de violencia de una parte contra la otra, la reducción de la protección jurídica del agredido no puede fundarse sobre la base de esa relación, ni en la posición de garante del agredido, cuando el agresor ha lesionado de manera manifiesta sus deberes de protección (Otto, 2017, p. 196).
          Sin embargo, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania (BGH) ha exigido mayores requisitos a la defensa requerida cuando se trata de personas del mismo círculo de vida y la defensa pueda suponer la muerte del agresor. En ese sentido, en un caso en que la mujer mató a su marido mediante golpes en la cabeza con un paraguas al momento en que se defendía, consideró que dicha defensa no era necesaria porque el esposo no había utilizado armas y los esposos en el fondo “no se sentían enemigos”, por lo cual la acusada no podía elegir un medio defensivo posiblemente mortal, aunque otro medio menos lesivo no permitiera esperar con seguridad la eliminación del peligro. A
contrario, Roxin ha sostenido que ni siquiera el matrimonio fundamenta sin más una posición de garante a tal extremo de restringir el derecho a la legítima defensa y que tampoco constituye una licencia para cometer malos tratos, pero no se puede equiparar el exceso de un cónyuge con el asalto de un extraño, siendo que sólo en casos de malos tratos continuos o amenaza de daños graves cederá la solidaridad recíproca (Roxin, 1997, p. 654).

V – LEGÍTIMA DEFENSA Y PERSPECTIVA DE GÉNERO

       Si bien tiempo atrás podían hallarse dentro de nuestro ordenamiento jurídico normas que resultaban palmariamente discriminatorias respecto a la mujer (5), un proceso de concientización sociocultural permitió su eliminación paulatina en pos de llegar al ideal de un sistema sin diferenciaciones en razón de la pertenencia de género.
        No obstante, ello no significa que no exista aun discriminación, sino que resulta indispensable detectar aquellas diferencias que todavía se encuentran en el ordenamiento, en sus operadores o en la aplicación de las normas, y que se expresan de modo más sutil.
        Entendemos, a este respecto, destacables las observaciones efectuadas por Elena Larrauri en su trabajo “Género y Derecho Penal” en el cual expresa que, si bien las normas parecen igualitarias, se encuentran dotadas de un contenido desigual. Ello no necesariamente
ha de responder a su lisa y llana aplicación desigual, sino usualmente porque los requisitos de interpretación han sido elaborados por hombres pensando en una determinada situación o contexto (Larrauri, 2002, p. 1).
       En lo que hace a los supuestos de las mujeres víctimas de maltrato que matan a sus maridos o parejas, se destaca la resistencia a la aplicación de la legítima defensa. En general, ante la pretendida ausencia de una actualidad de la agresión, pero también en muchas ocasiones bajo el argumento de que la mujer tenía otra alternativa, como retirarse del lugar o realizar la denuncia.
          Esto responde, en palabras de Larrauri, a que dicho instituto ha sido pensado por hombres teniendo en miras un contexto de ataque de parte de tercero, de un extraño.
Por ello, su aplicación parecería imposible en función a la pretensa valoración “neutral” de aquellos requisitos ya analizados.
         Ante este panorama, es que resulta indispensable la ponderación de todos los casos e institutos que deban ser objeto de valoración por parte de un magistrado, bajo la normativa internacional y nacional que consagra la perspectiva de género.
      Esta perspectiva no constituye una ideología sino una visión que evita los sesgos propios del paradigma del ser único “neutral y universal” (basado en la idea de hombre blanco, heterosexual, adulto, sin discapacidad, no indígena), sin contemplar la jerarquía que de él se desprende y los roles que a cada género se atribuyen como consecuencia. Esto no implica recaer en un sesgo opuesto (visión gynocéntrica), sino exigir un enfoque que garantice la inclusión de todos los géneros y contemple las relaciones de poder asimétricas que existen entre ellos.
        Dicha perspectiva, resulta de obligatoria aplicación en nuestro Estado en virtud de los dos instrumentos internacionales específicos en materia de derechos de la mujer: la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (conocida también por sus siglas en inglés, CEDAW, del año 1979) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará de 1994).
      La perspectiva de género como una herramienta necesaria e indispensable para garantizar una igualdad sustantiva entre todas las personas no sólo ha sido destacada por el Comité de monitoreo de la CEDAW (6), sino también por el Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI o CEVI). Otro instrumento destacable, a este respecto, es el informe “Estándares jurídicos vinculados a la igualdad de género y a los derechos de las mujeres en el sistema interamericano de Derechos Humanos” de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (7). En igual sentido se ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en diversos antecedentes de avanzada en la materia (8).

      Dentro de nuestro ordenamiento legal, cabe hacer hincapié en la Ley 26.485, Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

VI – REEVALUACIÓN DE LOS REQUISITOS DESDE UNA PERSPECTIVA DE GÉNERO

         En el ejercicio de sus funciones de control, han llamado especial atención al Comité de Expertas del MESECVI los casos de mujeres que han terminado con la vida o han provocado una lesión a sus atacantes al ser víctimas de agresiones ilegítimas en el ámbito de sus relaciones interpersonales. La existencia de problemas estructurales en el acceso a la justicia para las mujeres en la región, ha causado que muchas de ellas sean procesadas penalmente por el delito de homicidio o de lesiones.
          A raíz de ello, y ante la necesidad de incorporar la perspectiva de género en la valoración de dicho grupo de casos, es que el MESECVI ha emitido la Recomendación General nro. 1 sobre Legítima defensa y violencia contra las mujeres (9), donde analiza las obligaciones internacionales asumidas por los Estados Parte de la Convención, con el objetivo de asegurar el acceso de las mujeres a la argumentación de la legítima defensa en aquellos casos en los que se presente como respuesta a la situación de violencia vivida. Esto no es otra cosa que proponer una evaluación de los elementos o requisitos de la legítima defensa con perspectiva de género.
          En primer lugar, conforme surge de la Convención de Belém do Pará, la violencia contra las mujeres constituye una violación de los derechos humanos pues limita, de forma parcial o total, el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos para las
mujeres.
           En similar sentido, el art. 4 de nuestra ley 26.485 define a la violencia contra las mujeres como “toda conducta, por acción u omisión, basada en razones de género, que, de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política, como así también su seguridad personal”. En consecuencia, podemos afirmar que la violencia contra la mujer constituye sin lugar a dudas una agresión ilegítima.
         Pues bien, nos encontramos entonces en la necesidad de efectuar algunas valoraciones en lo que respecta a la inminencia o actualidad de dicha agresión. La recomendación del MESECVI expresa que, ante la necesidad de definir si la agresión es lo suficientemente
próxima como para autorizar una respuesta, será de este carácter cuando no se pueda hacer esperar. Esto implica una ponderación con perspectiva de género del requisito en cuestión, otra solución conllevaría la negación para las mujeres de librarse
de este tipo de enfrentamientos.
         Sin embargo, no resulta una interpretación arbitraria, pues cabe recordar que la violencia de género no se ejerce de igual manera que cualquier otra (como sería la de un ataque por parte de un extraño). Se trata de hechos que no pueden ser valorados en forma aislada y sobre los cuales ha de contemplarse su intrínseco carácter continuo. Subsiguientemente, corresponde destacar dos características de especial importancia al respecto.
       En primer lugar, la continuidad de la violencia. La conducta del agresor en situación de convivencia puede suceder en cualquier momento y ser detonada por cualquier circunstancia. Ergo, la mujer víctima padece temor, preocupación y tensión en forma constante, lo que causa que continuamente esté esperando una posible agresión. Por eso, la inminencia debe ser comprendida más allá del momento exacto en que se produce el ataque del agresor, pues no puede aislarse temporalmente dicho suceso del contexto sostenido en el tiempo en el cual se ha enmarcado.
        En segundo lugar, debe considerarse el carácter cíclico de este tipo de violencia, en virtud del cual las mujeres que han sido maltratadas anteriormente en dicho contexto muy posiblemente vuelvan a serlo. La violencia contra la mujer genera ciclos de maltrato
continuado a través de múltiples repeticiones de fases de violencia, que causan en la mujer un proceso patológico de adaptación, lo que las lleva a una situación personal de indefensión. Por ende, la mujer que se encuentra inmersa en una situación de violencia no es golpeada en todo momento, sino que la violencia se da en fases que se reiteran y perpetúan (acumulación de tensión, episodios agudos de agresión, reconciliación o luna de miel), lo que ayuda a explicar por qué las víctimas continúan inmersas en dicha situación.
     En este caso, al establecerse un patrón regular de violencia, así como con el conocimiento de que la violencia va a ocurrir de nuevo, puede considerarse como razonable la convicción de la mujer de que su agresor la puede lesionar seriamente o matar.
      En razón de ello, el MESECVI considera que efectivamente existe inminencia permanente en contextos de violencia contra las mujeres. No es necesario que el atentado contra la persona se esté produciendo en ese específico instante para que la víctima pueda ejercer su derecho a defenderse. Ese peligro inminente es suficiente para que haga uso del medio más apropiado para evitarlo, sin necesidad de obligar a la víctima a esperar aquel momento en el cual probablemente sea demasiado tarde y ya no pueda oponer defensa(10).
        En cuanto a la necesidad racional del medio empleado para repeler la agresión, el Comité de Expertas sostiene que en los casos en los que mujeres víctimas de violencia argumenten legítima defensa, los tribunales deben asumir la perspectiva de género también en el análisis de las alternativas con las que contaban.

       La racionalidad, entonces, debe interpretarse junto al contexto de violencia permanente y continuado que padece la víctima. Es decir que cuando se produce violencia en un vínculo matrimonial o de pareja, que conlleva como dijimos la solidaridad entre sus integrantes, deja de existir dicho deber entre ellos (posición de garantía), de manera tal que la mujer no está obligada a soportar malos tratos ni a abandonar el hogar en lugar de defenderse.
       Desde esta óptica, la necesidad racional no requiere la proporcionalidad entre la índole de la agresión y la respuesta defensiva, pues existe una relación entre la proporcionalidad y la continuidad de la violencia en dichas circunstancias.
        La aparente desproporción puede, a la postre, obedecer al miedo de la mujer a la falta de eficacia del medio empleado en su defensa, de manera tal que se encuentre expuesta a que el agresor se recupere rápidamente y descargue su ira contra ella. Por ello, se enfatiza la relación entre la defensa empleada y los medios con los que las mujeres en estos casos disponen para defenderse.
       También debe considerarse la desproporción (en general las mujeres se encuentran en una situación de desventaja física frente a su pareja), la socialización de género (que hace que muchas veces las mujeres no estén entrenadas para responder a agresiones físicas con medios equivalentes o la falta de entrenamiento para el manejo de armas) así como la dinámica propia del ciclo de violencia, en el marco del cual las mujeres se encuentran desprovistas de herramientas emocionales para reaccionar de acuerdo al estándar masculino propuesto por la dogmática tradicional.
       En cuanto al instrumento utilizado, recuerda que la ley no requiere proporcionalidad sino tan sólo la falta de desproporción inusual entre la agresión y la defensa en cuanto a la lesión. Por eso, la defensa no puede ser calificada como irracional si la superioridad física del agresor le impide a la mujer víctima utilizar un medio equivalente para defenderse.
       Al momento de juzgar, el análisis debe efectuarse desde una perspectiva ex ante. Esto es, colocándose en la situación de quien se defiende y en el momento del hecho(11).
        Por último, el MESECVI ha encontrado que el requisito de falta de provocación ha sido usualmente aplicado o interpretado de forma errónea. La carencia de perspectiva de género ha motivado la creación de estereotipos tales como el de la “mujer provocadora”, la idea de que ella quiere consentir o el llamado débito conyugal en casos de violencia sexual. Asimismo, se han justificado agresiones físicas u otras formas de violencia ante supuestas provocaciones de parte la víctima (por generar celos, vestirse de determinada forma, frecuentar ciertos lugares o amistades, etc.).
     Sostener que es el comportamiento de la mujer el que origina la agresión ilegítima desnaturaliza la legítima defensa y refuerza estereotipos negativos de género, ignorando los lineamientos establecidos en la Convención de Belém do Pará.

       La consideración de que las mujeres que responden ante un hecho de violencia lo hacen por motivos distintos que la necesidad de defenderse, o que cualquier comportamiento anterior a la agresión ha sido una provocación, es una expresión de aquel estereotipo que reacciona contra las mujeres que no aceptan pasivamente la violencia, y refuerza los estándares patriarcales.
         Por todo ello, juzgar con perspectiva de género implica ser conscientes de la existencia de los estereotipos de género y de la obligación de erradicarlos. Al respecto, la Recomendación General nro. 33 del Comité de la CEDAW sobre el acceso de las mujeres
a la justicia, apunta la necesidad de una sensibilización de género de jueces y demás profesionales responsables de la aplicación de la ley (12).
       En suma, la comprensión de que la violencia contra la mujer es estructural y que sus víctimas no deben ser responsabilizadas bajo ninguna circunstancia, ha de impedir juzgar las circunstancias evaluadas como provocación suficiente.

VII – RECEPCIÓN DE LOS POSTULADOS EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL

         En primer término, nos gustaría traer a estudio el fallo “Leiva”, dictado en 2011 por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (13), en el cual se evalúan los requisitos de la legítima defensa con perspectiva de género.
          En este caso paradigmático, una mujer disparó con un arma de fuego contra su marido ocasionándole la muerte, en el contexto de una relación de sostenida violencia en su contra. Como argumentos incriminantes, se manifestó que debía descartarse la legítima defensa, toda vez que aun si se considerase que existía una agresión ilegítima contra la imputada, esta se sometía a ella con el objetivo de seguir residiendo en el mismo domicilio que su pareja.
       Respecto al requisito de racionalidad del medio empleado, la parte acusadora mantuvo que la imputada contaba con múltiples alternativas antes que la agresión con el arma de fuego, entre las cuales se propusieron el denunciar, huir con su hija o separarse. No obstante, la Corte adhiere a los argumentos del procurador quien sostuvo que estas alternativas únicamente existen en el reino de lo ideal, puesto que la realidad constatada en las estadísticas es evidencia de lo opuesto, demostrando la imposibilidad tanto objetiva como subjetiva de escapar fácilmente del círculo de violencia doméstica.
        Asimismo, se dejó sentado que sugerencias tales como declarar que la mera permanencia de la imputada en el domicilio en que convivía con el occiso (asignándole un carácter voluntario) resulta un sometimiento libre a una hipotética agresión ilegítima, colisiona con el contenido de los instrumentos internacionales y normas internas sobre la materia.

          Resulta este un fallo de relevancia, en cuanto también ha concedido la amplitud probatoria que otorga el artículo 16, inciso i), de la Ley 26.485, contemplando la usual ausencia de testigos en casos de violencia doméstica.
         En el fallo “R.C.E.” del 2019 (14), es decir tras la ya detallada recomendación del MESECVI, la CSJN en consonancia con lo dictaminado por el Procurador revocó lo resuelto por el tribunal a quo en cuanto argumentaba que quien alegara legítima defensa debía demostrar la concurrencia de sus extremos, argumentando que la causal de justificación en cuestión no se presume iuris tantum , ni surgía en forma clara y evidente de la prueba su concurrencia.
         Para arribar a su resolución, se efectuó un racconto de los precedentes de la Corte IDH en la materia, en tanto la investigación penal en casos de supuestos actos de violencia contra la mujer debe incluir la perspectiva de género. Se fundamentó, en concordancia con lo recomendado por el MESECVI, que la persistencia de estereotipos y la falta de aplicación de la perspectiva de género, podría llevar a valorar de manera inadecuada el comportamiento. En conclusión, la CSJN realizó una interpretación de los sucesos del caso en estudio a partir de la aplicación de los parámetros estipulados con perspectiva de género y contemplando las particularidades del contexto en que los
eventos se desarrollaron para, finalmente, dar lugar a la aplicación de la causa de justificación en cuestión.
      Por el mismo camino, en el fallo Córdoba y Naiaretti la Sala I de la Cámara de Apelaciones de San Martín (15) especificó que en casos como el aquí estudiado no corresponde la aplicación del instituto de estado de necesidad sino el de legítima defensa, pues bien, se había acreditado en los hechos del caso la situación de violencia de género y familiar que padecían las imputadas, entre las que se hace mención a la amenaza constante de sufrir un mal grave y la vivencia al menos subjetiva del riesgo certero de muerte.
     Además, emerge del precedente citado que la circunstancia de que la víctima se encontrara durmiendo obedeció al ya mencionado círculo de la violencia, pues, es la única situación que les disminuye la sensación de temor y les da valor para creer que tendrán éxito en su tarea, máxime teniendo en consideración la débil contextura física de una de las imputadas.
     Por último, entendemos de interés para el abordaje de la temática en trato, el fallo “Secreto, Mafalda Beatriz” emitido en el año 2022 por el Tribunal en lo Criminal nro. 1 de Pergamino (16). En el mismo, tras detallar la normativa nacional e internacional aplicable, se efectuó una valoración tanto de los hechos como de la prueba con perspectiva de género. Ello implicó haber tomado como punto de partida que existen relaciones asimétricas de poder entre varones y mujeres que obligan rigurosamente a considerar dicho contexto a fin de establecer cómo deben interpretarse y probar los permisos legales otorgados a una mujer para defenderse de la violencia ejercida por su pareja.
       En tal sentido, se sostuvo la existencia de un cambio de paradigma o prisma con el que se deben valorar los hechos e interpretar la ley, erradicando de todo razonamiento la aplicación de estereotipos para comprender que la reacción de las víctimas de violencia de género no puede ser medida con los mismos estándares tradicionalmente. 

      Por demás, resulta destacable aquí que los magistrados expresaron que la teoría del delito, construida como dispositivo racional, objetivo y justo de aplicación de la ley penal, debe repensarse a fin de evitar que se erija como legitimadora de un poder punitivo desigual y discriminatorio contra las mujeres.
      Se afirmó, en coincidencia con Larrauri, que si hay una institución en el Derecho Penal que puede resultar discriminatoria para las mujeres en caso de aplicarse de forma rígida es precisamente la legítima defensa, porque sus requisitos se elaboraron sobre el modelo de confrontación hombre/hombre, agregando que cuando el enfrentamiento es hombre/mujer, en torno a la diferencia de fuerza y tamaño requiere para su interpretación y aplicación la perspectiva de género.
       En razón de ello, se sostuvo que las agresiones constantes y reiteradas que sufría la imputada generaban un peligro latente para sus bienes jurídicos por su sistematicidad. A la vez, esa reiteración puso su vida en peligro, pues cualquier exceso del agresor en su realización podía terminar con su muerte. Este peligro potenciado construyó una agresión continua, por lo cual la acción defensiva podía ejercerse en cualquier momento ya que las mismas deben considerarse como agresiones actuales.
     Se dejó sentado, por demás, que la violencia ejercida por el hombre tenía la característica de la permanencia, y que entender el requisito de la agresión de una manera temporal o con exigencias de contemporaneidad con el hecho implicaría negarle a la mujer la posibilidad de salir airosa en este tipo de enfrentamientos.
       En relación al requisito de necesidad racional del medio empleado, se sostuvo que evaluar la situación bajo los parámetros que la doctrina tradicional examina con los requisitos necesidad y proporcionalidad/desproporcionalidad, en una lógica similar a la de un combate entre dos personas con fuerza y tamaño similar, sin hacer distingo alguno, en el caso de una mujer maltratada de manera constante y en aumento, generaría una clara e inaceptable aplicación desigual de la ley.
       En función de lo colegido, se sostuvo que no era posible exigirle a la acusada utilizar la advertencia o la disuasión, puesto que ello hubiera desencadenado una reacción más violenta o quizá su muerte, por lo tanto, el medio empleado en ese caso, el arma de fuego, fue el más seguro, aun siendo el más grave.
        Además, establecieron que los parámetros internacionales, exigen su aplicación e incorporación en nuestro sistema a fin de evitar incurrir en responsabilidad estatal, así como un cercano seguimiento en la interpretación que aquellas pautas que efectúan los comités específicos, así como la propia Corte IDH.

VIII – CONCLUSIÓN

      Si bien el presente resulta no más que un análisis sucinto de la problemática específica que representan los casos de mujeres víctimas de violencia devenidas en victimarias al defenderse de su agresor, entendemos relevante destacar que actualmente nos encontramos en un proceso de progreso en materia de reconocimiento de los derechos de la mujer y, en ese contexto, de apreciación de todas las particularidades del caso a partir de una perspectiva que contemple el contexto en que se desarrollan.
      Esto no implica que no se encuentren pendientes avances en numerosos aspectos, como ser en materia de valoración probatoria, de atención primaria a víctimas, en el establecimiento de redes de ayuda y contención que permitan evitar los casos extremos que suelen desembocar en los supuestos aquí tratados, entre tantos otros tópicos atrasados aún en materia de derechos de la mujer. Sin embargo, entendemos relevante valorar que para la correcta evaluación de los supuestos de legítima defensa en casos de violencia doméstica contra la mujer no resultan necesarias pautas especiales ni correcciones a los parámetros clásicos analizados en el presente. Tanto el documento
del Comité de Expertas del MESECVI como los casos jurisprudenciales aquí analizados así lo demuestran, puesto que dan cuenta de que no se requiere de interpretaciones forzadas ni requisitos especiales que desvirtúen la naturaleza de esta causa de justificación.
     Así pues, partiendo de una visión que, con sentido común, contemple las características propias de la violencia ejercida en tales contextos (y no desde un pretenso tamiz neutral que sólo considere aquel paradigmático caso del agresor extraño), es posible arribar a soluciones lógicas y coherentes al tiempo que respetuosas de los estándares establecidos internacional y nacionalmente, derribando estereotipos y pautas discriminatorias que no tienen en cuenta la perspectiva de quien no es otra cosa que la parte vulnerable en situación de desventaja y sometimiento constante, sin posibilidad de escapar por sus propios medios del contexto de violencia en que se encuentra inmersa.