DERECHO COMPARADO
EL FUTURO DE LA REGULACIÓN SOBRE EMPRESAS Y DERECHOS HUMANOS: PERSPECTIVAS DESDE AMÉRICA LATINA
THE FUTURE OF REGULATION ON BUSINESS AND HUMAN RIGHTS: PERSPECTIVES FROM LATIN AMERICA
Por José Julián Tole Martínez (1)
Universidad Externado de Colombia
1 Director del Observatorio Latinoamericano de Derechos Humanos y Empresas (Universidad Externado de Colombia), Doctor y máster en Derecho y relaciones internacionales económicas (Universidad de Barcelona). Abogado y máster en Derecho Público (Universidad Externado de Colombia). Docente e investigador en derechos humanos (Universidad Externado de Colombia). Profesor invitado (Universidad Nacional Autónoma de México, Universidad Autónoma de Madrid, Universidad de Valencia, entre otras). Vicepresidente del Advisory Group de Alliance for Integrity Colombia. Fue miembro de la Secretaría Técnica de Política de Derechos Humanos del Ministerio de Minas y Energía de Colombia, y de la mesa de trabajo del Plan Nacional de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos de Colombia. Consultor inter nacional del proyecto MinSus de la GIZ; del Proyecto Conducta Empresarial Responsable en América Latina y el Caribe (CERALC); entre otras agencias de cooperación internacional. Asesor de entidades estatales, como la Defensoría del Pueblo de Colombia, el Ministerio de Cultura y el de Minas y Energía de Colombia. Autor de diversos libros y artículos especializados en derechos humanos y empresas, derechos de comunidades indígenas y conflicto armado y actividades empresariales. Identificador ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1951-7742. Correo electrónico: jose.tole@uexternado.edu.co.
Resumen: En el presente trabajo analizaremos la relación entre las empresas y los derechos humanos, cómo las primeras afectan a los segundos, la normativa y los proyectos de normativa existentes que pretenden regular este vínculo y los desafíos venideros en esta temática.
Palabras clave: derecho internacional público, derecho ambiental, pueblos indígenas, derecho interamericano, derecho universal
Abstract: In this paper, we will analyze the relationship between businesses and human rights, how the former impacts the latter, the existing regulations and proposed legislative projects aimed at regulating this connection, and the upcoming challenges in this area.
Keywords: public international law, environmental law, indigenous peoples, inter-american law, universal law
I – INTRODUCCIÓN
El primer camino trazado por la agenda internacional –en concreto, por el Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas– para establecer un marco de referencia sobre la responsabilidad de las empresas en materia de derechos humanos se dio en 2011, cuando se aprobaron los “Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos” mediante la Resolución 17/4 (ONU, 2011). Estos principios, aunque no son vinculantes, hoy representan el punto de partida de la regulación internacional, ya que son considerados por la mayoría de los Estados como una “norma de conducta a nivel mundial que se espera de todas las empresas y de todos los Estados en
relación con las empresas y los derechos humanos” (ONU, 2012, p. 1). Es más, para el profesor Ruggie (2013), representan el punto de partida o una base común en donde se reconocen obligaciones y responsabilidades diferenciadas, necesitando continuar construyendo un andamiaje jurídico a nivel internacional. En este sentido, en su informe de 2021, el Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales señala que:
Los Principios Rectores aclaran que una empresa puede estar relacionada con los daños a los derechos humanos de tres maneras fundamentales: puede provocar o contribuir a los abusos de los derechos humanos a través de sus propias actividades, o puede guardar relación directa con dichos abusos a través de sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales. (ONU,2021, p. 3)
Para los Estados latinoamericanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aplicado los Principios Rectores en casos como “Buzos Miskitos” (2) y “Vera Rojas” (3) , los cuales han permitido, según Herencia-Carrasco y Gillespie (2022), evidenciar el deber de los Estados de garantizar que las empresas privadas cumplan con los derechos humanos y las normas ambientales, además de vincular los Principios con la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin olvidar el caso “Pueblos Kaliña y Lokono” (4) , donde la Corte IDH los tuvo en cuenta para señalar los deberes de debida diligencia de las empresas frente a los derechos humanos en general y, en particular, frente a los derechos de los pueblos indígenas, que incluye el derecho a la consulta previa.
En un caso colombiano, la Corte Constitucional de ese país considera que los Principios Rectores son parámetros “o referentes razonables para valorar la actuación de las empresas en relación con el deber de desarrollar la consulta previa” , es decir, son un criterio hermenéutico relevante, un parámetro de interpretación para determinar el alcance de obligaciones de protección, de garantía de los derechos humanos, incluso cuando existe una colisión entre las libertades económicas de las empresas y los derechos humanos.
Ahora bien, otros Estados y organizaciones de la sociedad civil han considerado que los Principios Rectores ni siquiera son suficientes para garantizar la rendición de cuentas de las empresas, especialmente en casos de violaciones graves, ya que muchos Estados de economías en desarrollo o menos desarrollados carecen de recursos técnicos, financieros o políticos para fiscalizar empresas o aplicar los marcos regulatorios que implementan los Principios Rectores. Las iniciativas nacionales, como las leyes de diligencia debida en Francia o Alemania, varían en alcance, generando confusión para empresas globales. Predomina un enfoque en los riesgos, no en los derechos; por ejemplo, la debida diligencia a menudo se reduce a un ejercicio de cumplimiento de etapas para prevenir o mitigar los riesgos, sin abordar causas estructurales de violaciones a los derechos humanos. Las empresas tienen dificultades para monitorear a proveedores en múltiples países, esto es, una inoperancia de los Principios Rectores en las cadenas globales de valor, pocas respuestas para temas emergentes como el uso de inteligencia artificial, vigilancia masiva o impacto climático, entre otras (Bilchitz, 2013; López Hurtado, 2016; Tole Martínez, Losada Chavarro y Lancheros Sánchez, 2022).
Por otro lado, se encuentra una de las negociaciones más relevantes en la agenda internacional: el Tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos en el marco de las Naciones Unidas. Este proceso ha buscado desde su origen establecer obligaciones de prevención y reparación de violaciones de derechos relacionadas especialmente con contextos transnacionales. De ahí que, en 2014, el Consejo de Derechos Humanos aprobara la Resolución 26/9, que estableció el Grupo de Trabajo Intergubernamental de composición abierta sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, con el mandato de “elaborar un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas” comerciales en relación con los derechos humanos. Dicha Resolución, además, fue impulsada y liderada principalmente por países del sur global, como Ecuador y Sudáfrica, países del grupo africano, y otras naciones latinoamericanas, como Bolivia, Cuba y Venezuela, quienes han respaldado activamente el proceso, con el apoyo de organizaciones de la sociedad civil, que han insistido en que el instrumento debe centrarse en las empresas transnacionales, dada su influencia en conflictos socioambientales y laborales en sus territorios (Zubizarreta, Ramiro y González Briz, 2017).
El proceso de negociación inició formalmente en 2015. El Grupo de Trabajo Intergubernamental ha celebrado hasta el momento diez sesiones anuales en Ginebra para avanzar en la redacción del tratado (7). En 2018 se presentó el primer borrador, denominado “Borrador cero”, que generó discusiones enfrentadas, pues inicialmente se incluían disposiciones sobre la responsabilidad legal de las empresas, el acceso a la justicia de las víctimas y la obligación de los Estados de regular las actividades empresariales. En 2019 y 2020 se publicaron versiones revisadas del borrador, incorporando comentarios y propuestas de los Estados y otras partes interesadas.
Estas versiones han intentado tener en cuenta las preocupaciones de los diferentes actores, aunque persisten desacuerdos significativos en temas claves como:
˗ Ámbito de aplicación del tratado: el debate más reiterado en las sesiones de negociación fue acerca de si el tratado debía aplicarse solo a las empresas transnacionales o también a las nacionales (Deva, 2018).
˗ Responsabilidad de las empresas: otra discusión importante de las sesiones de negociación fue cómo establecer mecanismos efectivos para responsabilizar a las empresas por violaciones de derechos humanos, incluyendo la jurisdicción extraterritorial. (8)
˗ Acceso a la justicia de las víctimas: donde se presenta mayor avance en las sesiones de negociaciones es en las garantías para que las víctimas de violaciones de derechos humanos por parte de empresas tengan acceso a remedios efectivos, incluyendo la reparación de grupos de personas y comunidades. (9)
˗ Debida diligencia en derechos humanos: otro tema propuesto en las sesiones de negociación fue incluir obligaciones de debida diligencia en materia de derechos humanos para las empresas, lo que implicaría evaluar y mitigar los impactos negativos de sus operaciones.
Gran parte de las sesiones de negociación han contado con la participación de los Estados miembros, organizaciones internacionales, representantes de la sociedad civil y, en menor medida, del sector empresarial. El proceso ha sido complejo y polarizado, con divergencias entre los Estados sobre las definiciones, el alcance y la naturaleza del tratado (Iglesias Márquez, 2019). Algunos países, como los miembros de la Unión Europea y Estados Unidos, han expresado reservas sobre la necesidad de un tratado vinculante, mientras que otros, como los países del grupo africano y América Latina, han sido más proactivos en su apoyo. Pese a que el proceso de negociación continúa, no parece que en los próximos años se vaya a avanzar hacia un texto final, ya que el éxito del tratado depende de la voluntad política de los Estados y de la capacidad para alcanzar consensos sobre los temas más controvertidos.
Otra discusión norte-sur no menor durante mucho tiempo fue si los Principios Rectores de carácter voluntario y el Tratado vinculante con obligaciones internacionales eran complementarios o contradictorios. Al parecer esta discusión pierde cada vez más interés, para generar un consenso sobre una lectura que el profesor Ruggie (2013) denomina una “mezcla inteligente de medidas” –smart mix of measures–, y que el profesor Deva (2012, p. 193) llama la “teoría integrada de regulación” –integrated theory of regulation–.
II – “COMBINACIÓN INTELIGENTE DE MEDIDAS” PARA PROTEGER LOS DERECHOS
HUMANOS EN EL CONTEXTO DE LAS ACTIVIDADES EMPRESARIALES
El punto de partida para responder a esta pregunta debe ser superar la perspectiva binaria/opuestos en la implementación de cualquier medida de la caja de herramientas, bien sean Principios Rectores o Tratado vinculante, es decir, se deben repensar tresaspectos:
˗ Cómo regular las medidas de la relación entre empresas y derechos humanos. Hay que superar la vieja idea de que se debe elegir entre las obligaciones jurídicas y estándares voluntarios o la autorregulación de las empresas, que supone elegir entre un tratado internacional o leyes nacionales, o guías y códigos de buenas prácticas. Y superar que existen dos orillas entre la formulación de la planeación pública y la gestión de la relación entre las actividades empresariales y los derechos humanos, en otras palabras, elegir entre políticas públicas o planes nacionales de acción y estrategias de gobierno corporativo (Tole Martínez, 2020).
˗ Cuál es la finalidad de las medidas que regulan la relación entre empresas y derechos humanos. Al parecer no se supera una larga tradición jurídica en la que existe una colisión entre las medidas que protegen el ánimo de lucro, las libertades económicas de las empresas y el desarrollo económico y aquellas que responden a la dignidad humana, protegen el medioambiente y los derechos de la población vulnerable. Sin embargo, en el marco de un régimen de estado social de derecho ya está superada la idea de que la empresa y en general, la iniciativa privada, tienen derechos o libertades absolutas; por el contrario, se limitan razonable y proporcionalmente con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos o de proteger y garantizar la realización de los derechos humanos, entre otros.
˗ Quiénes son los sujetos obligados por estas medidas que regulan la relación entre empresas y derechos humanos. Evidentemente, los Estados son los primeros; luego, cada uno obliga a las empresas que operan en su territorio. Empero, el verdadero desafío se encuentra en cómo obligar a las empresas que tienen actividades transnacionales y sus cadenas de valor, que se complejiza con las empresas globales que operan en el comercio electrónico o en economías digitales.
Bajo este escenario, una propuesta para realizar una “combinación inteligente de medidas” es construirlas desde un diálogo entre múltiples partes interesadas que permita alcanzar unos mínimos de entendimiento común. Dicho de otra manera, abordar desde una perspectiva holísticas la implementación de los Principios Rectores y el Tratado vinculante, donde se complementen o resignifiquen con:
˗ Construir las medias de abajo hacia arriba, que partan de los territorios o lugares donde operan las empresas, principalmente desde sus cadenas de valor, para que sean transparentes e inclusivas. En otras palabras, el diseño de cualquier medida, sea en el marco de los Principios Rectores o del Tratado vinculante, debe invertir su origen, pasar de los titulares de derechos humanos al Estado y a las empresas, partiendo de las pymes y cadenas de suministro de las grandes empresas nacionales y trasnacionales.
˗ Evitar la proliferación y fragmentación de las medidas, pues la protección, el respeto y la reparación de los derechos humanos no se logra por el número de medidas existentes; esto es, más normas voluntarias u obligatorias no garantizan los derechos. Antes de crear una medida deben existir condiciones materiales que permitan garantizar el goce efectivo de los derechos humanos.
˗ Prevalecer el enfoque pro derechos humanos en las medidas, debe realizarse desde perspectivas de inclusión, equidad, diversidad, etcétera, donde la narrativa o el lenguaje de los derechos humanos se integre sistemáticamente sin importar la naturaleza voluntaria u obligatoria, pues, de lo contrario, estas medidas pueden ser una barrera de exclusión de personas o grupos vulnerables, o de pymes o microempresas, especialmente, de países del sur global.
˗ Reconocer que las medidas de protección y de respeto son insuficientes sin las medidas de reparación. Por ello, es necesario partir de combinar de manera efectiva los procesos de acceso a la justicia del Estado –desde procedimientos judiciales hasta mecanismos alternativos de solución de conflictos– y de las empresas –con mecanismos de PQRSD hasta canales de reclamación específicos para derechos humanos– que integren un enfoque de reparación integral pensada desde la diversidad, el diálogo multicultural, la interseccionalidad, etcétera (Tole Martínez, 2024).
˗ Evitar que las medidas para el respeto de los derechos humanos por parte de las empresas se limiten exclusivamente a la debida diligencia. El primer paso es entender que la debida diligencia en derechos humanos no se limita a un mero proceso preventivo o una auditoría de riesgos para las empresas, ni mucho menos a una herramienta unívoca. Hoy se encuentran formas dinámicas, como: debida diligencia obligatoria –mandato legal–; (11) debida diligencia como parámetro de interpretación para juez interamericano y juez constitucional, en especial, para resolver los conflictos entre las libertades de la empresa y la afectación directa de derechos de pueblos indígenas (12) ; y debida diligencia intensificada o reforzada en contextos afectados por conflictos armado. (13)
III – A MODO DE CONCLUSIÓN
Una combinación inteligente de medidas en el marco de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos y el Tratado vinculante supone repensar paradigmas jurídicos y económicos que sitúan las libertades económicas y el ánimo de lucro de las empresas como absolutos. Hoy tienen límites. El primero es respetar los derechos humanos, los cuales tienen una eficiencia jurídica horizontal, lo que significa que no existe ninguna persona, empresa o Estado que sea irresponsable respecto de su violación.
De ahí que el verdadero reto sea integrar en las empresas medidas de respeto a los derechos humanos que sean transversales a cualquier decisión empresarial, desde sus políticas de gobierno corporativo hasta las relaciones comerciales de su cadena de su ministro.
Para los titulares de los derechos humanos no resultan suficientes buenas o muchas medidas, lo inteligente es implementarlas en la realidad de sus territorios y en la cotidianidad de sus vidas. Ante tal reto se requiere como mínimo voluntad política y compromiso corporativo, capacidad financiera y mecanismos de responsabilidad, que respondan a los contextos de las personas, las comunidades y el medioambiente, sin olvidar los contextos de las operaciones empresariales, donde existe debilidad o falta de presencia institucional, condiciones de vulnerabilidad e interseccionalidad de las personas, conflicto armado, violencia y economías ilegales, etcétera.
REFLERENCIAS
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7. Como señala el profesor Cantú Rivera (2016), “la resolución de la propuesta liderada por Ecuador y Sudáfrica indicó que las dos primeras sesiones del Grupo de Trabajo intergubernamental serían dedicadas a deliberaciones constructivas sobre las perspectivas y áreas que deben cubrirse por el futuro instrumento, y que a partir de la tercera sesión se comenzaría a discutir el proyecto de instrumento propuesto por el presidente-relator del Grupo de Trabajo intergubernamental, que deberá recoger los insumos de las deliberaciones sostenidas durante las primeras dos sesiones” (p.433).
8. Según el profesor Méndez López (2020), nos encontramos ante “un nuevo análisis sobre la responsabilidad en materia de derecho internacional de los derechos humanos, lo que obligó a replantear la exclusividad de los agentes estatales como sujetos de responsabilidad internacional, e ingresó un esquema de corresponsabilidad entre el Estado y los particulares, el primero por omisión y el segundo por acción, introduciendo así el llamado efecto horizontal de los derechos humanos, en sustitución de la tradicional verticalidad de estos” (pp. 11-12).
9. Los profesores Lyon-Caen y Sachs (2016) justifican esta protección a las víctimas al señalar que nos enfrentamos a la clara demostración de los fallos de un sistema que facilita la acumulación de poder sin exigir responsabilidades. Es un sistema que no solo permite, sino que incluso incentiva que quienes tienen el control de las ETN eviten cualquier obligación hacia las personas y entidades que están bajo su significativa influencia. Véase también: Guamán (2018).
10. Peticiones, quejas, reclamos, sugerencias y denuncias. Son herramientas utilizadas por empresas e instituciones para gestionar solicitudes y reclamaciones de ciudadanos.
11. En 2017, Francia fue el primer país en aprobar una legislación integral de diligencia debida, la Ley sobre el deber de vigilancia. Le siguieron Suiza, Noruega y Alemania. Por otro lado, desde 2015 existe una legislación de diligencia debida centrada en la esclavitud moderna, el trabajo forzado y el trabajo infantil –por ejemplo, en el Reino Unido (2015) y Australia (2018)–, que hace responsables a las empresas por la esclavitud en toda su cadena de suministro. La Ley para la Facilitación del Comercio y Aplicación del Comercio de Estados Unidos (2015) tiene como objetivo evitar que entren en el país bienes fabricados con trabajo forzoso, junto con la Ley de Prevención del Trabajo Forzoso Uigur, que entró en vigor en junio de 2022.
12. Véanse los fallos de la Corte IDH y de la Corte Constitucional de Colombia citados.
13. Así, por ejemplo, existe el artículo 1.502 de la Ley Dodd Frank de Estados Unidos (2010), que ordena a las empresas que implementen la diligencia debida conocer e informar de la presencia de minerales de guerra en sus productos. En China se publicaron las Directrices de diligencia debida para las cadenas de suministro de minerales responsables (2015). En la Unión Europea se aprobó el Reglamento de abastecimiento responsable de minerales de la UE, en vigor desde 2017.
Derechos de autor: 2025 José Julián Tole Martínez
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