Resumen: Una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere. En ese marco de actuación las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.

Palabras clave: tutela judicial, eficacia procesal, instrumentalidad del proceso, mora judicial, derechos sustanciales

Abstract: A modern conception of the judicial process requires emphasizing the value of ‘efficacy’ in the jurisdictional function and the instrumental nature of procedural rules, in the sense that their purpose lies in making effective the substantive rights that require protection. Within this framework, measures of the type requested appear as one of the appropriate means, during the course of the trial, to ensure the proper delivery of justice and to avoid the risk of a favorable but ineffective judgment due to delay

Keywords: judicial protection, procedural effectiveness, instrumentality of the process, judicial delay, substantive rights

El viejo derecho se resiste a desaparecer y los cauces tradicionales no resultan adecuados para receptar los nuevos derechos ni para brindar soluciones rápidas a los conflictos actuales. La estructura procesal heredada de modelos formales y rígidos suele entrar en tensión con la necesidad contemporánea de respuestas ágiles y eficaces.

El modelo de las normas, que deriva una de otra hasta llegar a la Constitución del Estado y que es apoyado en su vigencia –la famosa norma supuesta de Kelsen (1960)–, al ser inelástico no responde, a veces, a las nuevas realidades.

En ese sentido, quienes ejercen la magistratura se ven inclinados a respetar las normas a rajatabla, y, cuando el caso no está comprendido en las mismas, se ven como náufragos perdidos en una isla desierta.

Tal perspectiva desconoce que no solo están las normas y que si el ordenamiento es pleno no es porque no existan lagunas –que las hay y son muchas–, sino por la aplicación de los principios generales del derecho, que son los que resuelven los casos difíciles.

En un sistema no legislado es más fácil que el juez se aparte de una interpretación de otro juez o innove, que un magistrado de derecho legislado.

Conjugando el derecho de fondo con el de forma –la tuerca con la llave inglesa–, los magistrados se conforman con la ficción legal más que con la verdad.

Savigny era muy afecto a las ficciones, a las mentiras técnicas, que, como decían Brinz y Bekker, era como colgar un sombrero de una percha pintada en la pared –nunca se iba a colgar–.

El heredero continúa la personalidad del causante –nada más falso: el causante y los herederos son personas distintas–, lo que quiere decir que hay una sucesión en los bienes y los efectos y consecuencias jurídicas que se transmiten por causa de muerte.

El exceso de ritual llega a extremos inimaginables. Un ejemplo es la famosa causa “Colalillo”.^[2] Aun a sabiendas de que el actor tenía carnet habilitante para conducir, no se lo consideró, porque no se había anexado al expediente en forma oportuna. Un verdadero absurdo que corrigió la Corte Suprema, empezando con la doctrina del exceso de ritual manifiesto.^[3]

El magistrado no interviene en el proceso, ni siquiera como actor de reparto, so capa de una imparcialidad que puede desembocar en una falta de tutela efectiva de los derechos, y se abstiene de hacer avanzar el proceso. Al revés, se agazapa y en algunas jurisdicciones, donde el ordenamiento procesal lo permite, trata de decretar la caducidad de instancia para eliminar expedientes.

La caducidad como modo anómalo de terminación del proceso es una excepción. Es para quitar del medio expedientes realmente inactivos, tal vez porque están arreglados –conciliados en el buen sentido–. Pero no es un medio para utilizar en forma irrestricta.

Como profesor, siempre explico cómo funciona el juicio de vecindad de ocho días en Alemania –desarrollado en Hamburgo– y nadie lo puede creer. Les comparto el supuesto de una inquilina que había realizado en una vivienda alquilada una mejora para instalar una chimenea, en un clima muy frío en invierno. La arrendadora indicó que la mejora estaba prohibida en el contrato y pedía el desalojo. Ocho días después de iniciada la demanda –sin que se pidiera que se cumpliese con el bono, el ius, tasa, sobretasa, aclarado que sea...–, el juez convoca a las partes –que deben ir–. Empezada la audiencia, el juez inquiere a la inquilina: “¿Usted hizo la mejora?”. “No”, es la respuesta.

En Argentina se hubiera fijado una nueva audiencia en tres meses y luego dejado librado todo a un juicio ordinario o sumario –de acuerdo con la jurisdicción–. En Alemania las partes quedan confinadas en la sala de audiencias –celulares, al canasto–. El señor ujier –oficial de justicia– va con el auxilio de la fuerza pública al domicilio arrendado y verifica si se hizo la mejora en breve lapso. Transcurrido ese tiempo, se reanuda la audiencia y el juez requiere al ujier que explicite si se hizo la mejora o no. “Sí, se hizo, aquí está el croquis”, responde el ujier. El magistrado lo observa y resuelve hacer lugar a la demanda de desalojo. Todo esto, en solo ocho días. Y ¿quién va a apelar? Nuestro ordenamiento procesal no resiste un juicio tan rápido.

Muchas partes y letrados, abusando del proceso y de la buena fe, lo utilizan para retardar el pago de deudas, quedarse en los sitios arrendados, mortificar a la parte contraria, y todo ello es tácitamente permitido –nadie hace nada para corregirlo–. Calamandrei (1957) diría que “mientras pende, rinde” –para el letrado que quiere atrasar el reloj y gana con ello–.

Todo es obsoleto, desde la forma de notificar hasta el avance del proceso. Cada vez que se da un paso adelante, se lo retrocede. Así, se permite notificar por medio de WhatsApp, pero no en todos los casos.

Hasta el siglo XIX, sobre todo en España, la religión ocupaba un papel central en la vida del individuo. Era importante no ser condenado en la otra vida. Ya en el siglo XX, los testigos dejaron de tener miedo al juramento –ya no corría el “no hay plazo que no llegue ni deuda que no se pague”, de El burlador de Sevilla, de Tirso de Molina– y la confesión llegó a su inexistencia como prueba con solo decir: “No es cierto”.

Los documentos se llenaban contra los deseos de quienes los firmaban, confiados en la buena fe. El ardid de poner “USD” en lugar de “pesos” redituó ante la indiferencia de los magistrados, amparados en que la ley no lo prevé o, si lo prevé, no se probó –nunca se puede probar, según la óptica judicial, aunque ello no se diga–.

Vale todo, y si tengo que invocar a Belcebú lo hago, con tal de salvarme de una deuda o un problema. Lo material prima sobre lo ideal, lo etéreo.

la extendida postura según la cual la adjudicación de competencias debe subordinarse a la legislación se apoya en dos objeciones fundamentales al poder creador de derecho del juez. La primera sostiene que una comunidad debe ser gobernada por hombres y mujeres elegidos por la mayoría y responsables ante ella. Como los jueces, en su mayoría, no son electos, y como en la práctica no son responsables ante el electorado de la manera que lo son los legisladores, que los jueces legislen parece comprometer esta proposición. La segunda objeción expresa que si un juez legisla y aplica retroactivamente la ley al caso que tiene entre manos, entonces la parte perdedora será castigada no por haber infringido algún deber que tenía, sino un deber nuevo creado después del hecho. (p. 150)

Estas son objeciones de tipo político y es correcto que el juez no puede, desde ese punto de vista, sustituir al legislador ni aplicar leyes retroactivas para condenar a un inocente. Pero si se tienen en cuenta los principios generales del derecho que debe aplicar, el magistrado puede en un caso difícil solucionar el conflicto sin realizar actividad legislativa.

Porque el ordenamiento jurídico se funda no solo en leyes, sino en principios generales como el de no dañar a otro, los principios morales tan desacreditados a la fecha, el dar a cada uno lo que es suyo, etcétera. Citaba Dworkin el caso de “Spartan Steel”,^[4] en el que el demandante reclamaba daños y perjuicios porque su fábrica había tenido que cerrar por culpa de los operarios de la empresa demandada, que habían cortado el cable de suministro de luz.^[5] Reclamaba los días en que su fábrica no produjo, hasta que se reparó el daño. El demandado contraponía la causa económica y que no podía responsabilizarse de una situación accidental. Como bien señalaba el desaparecido filósofo del derecho, la decisión podría haber sido alcanzada preguntándose si una firma en la situación de la demandante tenía derecho a daños y perjuicios, que es una cuestión de principio, o si sería prudente, desde el punto de vista económico, distribuir la responsabilidad por accidentes en la forma que sugería el demandado, que es una cuestión política (Dworkin, 1993).

El juez no se da cuenta de que dando nuevo sentido e interpretación a las normas, aplicando los principios generales del derecho, puede llegar a soluciones justas sin convertirse en legislador y resolviendo los conflictos.

La jurisdicción, la facultad que tienen los jueces para decir el derecho, se ve jaqueada por las razones indicadas y también por la estructura de procesos ya permitidos. El proceso de conocimiento ordinario, aun bajo la faz del proceso electrónico, es muy lento, muy engorroso. Pues no se ha cambiado el alma del proceso.

Es así que el juez debería actuar de oficio, notificar, evitar la parálisis del proceso, sortear la mala fe y avanzar. De hecho, tendría muchos menos juicios si tuviera una actitud más positiva y de avance. A ello se suma el sistema de la substanciación, que se está abandonando de a poco en España, que ya no es conveniente para los nuevos tiempos, es muy formalista y no da como resultado el triunfo de la verdad. Por otro lado, están irrumpiendo los nuevos procesos, las tutelas urgentes, las anticipatorias, las medidas autosatisfactivas, las cautelares innovativas. Todo ello para afrontar las nuevas realidades.

El anticipo jurisdiccional es el proceso en el que el juez adelanta su decisión porque tomarla en un determinado sentido es irreversible. Así, en los alimentos provisorios que debe aportar el padre de hijos menores, se sabe a ciencia cierta que el alimentante está obligado a aportarlos (an debeatur), solo resta determinar cuánto ha de pagar (quantum debeatur). Por eso los alimentos provisionales son un verdadero anticipo de la jurisdicción; también la entrega anticipada de un inmueble al locador, los procesos en materia de propiedad horizontal y muchos otros casos. En general, todos aquellos supuestos en que la tutela no puede esperar largos procesos, que duran años y aún décadas. Cuando un enfermo solicita un caro remedio oncológico y este es otorgado y recibido, el juicio termina, pues se trata de una medida autosatisfactiva, como la mayoría de los amparos médicos.

Debe haber cambios que recepten las nuevas realidades y den un marco adecuado para que la tutela no sea ineficaz por tardía (como se verá a continuación que expresó la Corte Suprema de Justicia de la Nación).

En la causa “Camacho Acosta”^[6], la Corte Suprema intervino cuando se le negó a un obrero la prótesis del antebrazo por falta de verosimilitud del derecho y por entender el juez que no se podía innovar en la situación de hecho existente. La Corte hizo lugar al recurso con sólidos argumentos.^[7] Así, expresó:

6º) Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833^[8] y causa P. 489 XXV “Pérez Cuesta S.A.C.I. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)” del 25 de junio de 1996).

7º) Que el juez de grado tuvo por acreditada prima facie la verosimilitud del derecho invocado por el actor cuando dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles e inmuebles del patrimonio de los demandados a fin de resguardar el eventual pronunciamiento a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante; verosimilitud que se vincula con los presupuestos de la relación jurídica y circunstancias fácticas determinantes del reclamo.

8º) Que para probar el recaudo del peligro en la demora –necesario en toda medida cautelar– el recurrente llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar la existencia de los intentos realizados por los demandados para disminuir su patrimonio, lo que se veía agravado por la falta de seguro de accidentes de trabajo respecto del personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi Graf S.R.L.

9º) Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar innovativa– existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el sub lite en razón de que el recurrente pretendía reparar –mediante esa vía– un agravio causado a la integridad física y psíquica tutelada por el art. 5, inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

10º) Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva.

12º) Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses de aquél y el derecho constitucional de defensa del demandado.

En la causa “Pardo”^[9] la Corte fue mucho más allá. En ese asunto, la hija de los actores había quedado cuadripléjica luego de un accidente de tránsito. El juez otorgó una mensualidad importante mientras durara la internación – el cuadro era irreversible; no se alimentaba por boca y no podía evacuar líquidos por sí– y ordenó que se le proveyera material descartable. La Cámara, en forma insensible, dijo que no había verosimilitud del derecho y que el accidente que motivó el cuadro de la adolescente estaba sujeto a pruebas para determinar la culpa –señalamos un pequeño detalle: se trataba de un artículo 1113 del Código Civil entre una bicicleta y un auto–. La Corte Suprema desechó estos argumentos e hizo hincapié en la tutela efectiva de los derechos que la Cámara no había considerado ni tenido en cuenta.

no pudo pasar desapercibido para la cámara, dada la interrelación que existe entre los requisitos de admisibilidad, la relevancia que en este tipo de medidas adquiría la gravedad del cuadro de salud que presentaba la joven, ni los daños irreparables que se producirían de mantenerse la situación de hecho existente hasta el dictado de la sentencia, habida cuenta del cuidado que los jueces deben poner en la consideración de las cuestiones sometidas a su conocimiento, en especial cuando el anticipo de jurisdicción solicitado tiende a remediar un agravio a la integridad de la persona, tutelada por la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 5. º1 y arts. 10, 17 y 25, respectivamente).

una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere.

Y en ese marco de actuación, las medidas de la naturaleza de la solicitada se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.

En ambos casos se hizo lugar a medidas cautelares, pero fueron mucho más lejos, pues señalaron un camino a seguir. De nada sirve un proceso que no tutela efectivamente los derechos.

que los Estados tienen el deber de garantizar, a todas las personas bajo su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales. Esto implica que el recurso judicial debe ser idóneo para combatir la violación, por lo que la autoridad competente debe examinar las razones invocadas por el demandante y pronunciarse en torno a ellas. En ese sentido, este Tribunal ha establecido que el análisis por la autoridad competente de un recurso judicial –que controvierte derechos constitucionales como el derecho de audiencia en este caso–, no puede reducirse a una mera formalidad y omitir argumentos de las partes, ya que debe examinar sus razones y manifestarse sobre ellas conforme a los parámetros establecidos por la Convención Americana. En el presente caso, esta Corte advierte que la Sala de lo Constitucional no realizó un análisis de las alegadas violaciones al debido proceso, en virtud de que consideró que no es una instancia para revisar el criterio de la Asamblea Legislativa en cuanto las actuaciones procedimentales en aplicación directa de la Constitución.

110. La Corte considera que la Sala de lo Constitucional se encontraba obligada a realizar una adecuada revisión judicial de los hechos reclamados como violatorios por la presunta víctima, lo cual implicaba examinar los alegatos y argumentos sometidos a su conocimiento sobre el procedimiento de destitución llevado a cabo por la Asamblea Legislativa. Este análisis no podía limitarse a examinar si la Asamblea Legislativa había tomado alguna medida para garantizar el derecho de audiencia, como lo fue la creación de la Comisión Especial, sino que debía abarcar si realmente se le garantizó dicho derecho. Este Tribunal encuentra que al no realizar un análisis sobre si se vulneraron los derechos constitucionales y convencionales en juego, la Sala de lo Constitucional desasoció el derecho sustancial del derecho procesal, impidiendo así analizar el objeto principal de la controversia. En este sentido, la Corte concluye que la falta de revisión judicial suficiente sobre la actuación de la Asamblea Legislativa por parte de la Sala de lo Constitucional trajo como consecuencia la falta de efectividad de la acción de amparo.

111. En relación con lo anterior, la Corte recuerda que, en virtud de la naturaleza coadyuvante o complementaria de la protección internacional, el Estado es el principal garante de los derechos humanos de las personas, por lo que, si se produce un acto violatorio de dichos derechos, es él quien debe de resolver el asunto a nivel interno y, de ser el caso, reparar, antes de tener que responder ante instancias internacionales.

112. En consecuencia, el Tribunal concluye que el Estado es responsable por la violación a los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con las obligaciones previstas en el artículo 1.1 del mismo instrumento, respecto del señor Eduardo Benjamín Colindres Schonenberg.

La Corte IDH da en el clavo cuando declara que la protección judicial constituye uno de los pilares básicos de la Convención Americana y del propio estado de derecho en una sociedad democrática. La Corte ha señalado que los artículos 8.º y 25 de la Convención también consagran el derecho al acceso a la justicia, norma imperativa del derecho internacional. Asimismo, el principio de tutela judicial efectiva requiere que los procedimientos judiciales sean accesibles para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas, a fin de que alcancen su objetivo de manera rápida, sencilla e integral. Aunado a lo anterior, este tribunal ha señalado que el artículo 25.1 de la Convención contempla la obligación de los Estados partes de garantizar a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales, reconocidos ya sea en la Constitución, en las leyes o en la Convención.^[11]

Lo importante es la rapidez y la existencia de recursos para una tutela efectiva. La Corte IDH insiste mucho en ello. De nada vale la tutela tardía.

Se impone una revisión integral de los procesos: modificarlos, establecer plazos para su terminación, cambiar el sistema de notificaciones y admitir y reglamentar los procesos urgentes para darle más rapidez. El nuevo proceso debe propender a una tutela efectiva y rápida de los derechos.^[12]

La jurisdicción existe para solucionar los conflictos, y esto se canaliza a través de un proceso que no puede ser como el narrado en El proceso, de Franz Kafka, excesivamente complejo, dilatado y sin eficacia real.

El proceso debe ser rápido y eficiente, de lo contrario, la tutela de los derechos pierde sentido.

Una tutela lenta es, en la práctica, inexistente, tardía e ineficaz, pues nada soluciona.

BEKKER, E. (1868). System des heutigen Pandektenrechts. [Sistema del derecho de las Pandectas, obra clave en la crítica a las construcciones ficticias]. Duncker & Humblot.

BRINZ, A. (1873). Lehrbuch der Pandekten [Manual de Pandectas, donde desarrolla su crítica a las ficciones jurídicas]. (2.º ed., Vols. I-II). Ferdinand Enke.

CALAMANDREI, P. (1957). Elogio de los jueces escrito por un abogado. Ediciones Jurídicas Europa-América.

KELSEN, H. (1960). Teoría pura del derecho (2.ª ed.). Universidad Nacional Autónoma de México.

SAVIGNY, F. C. de (1878). Sistema del derecho romano actual. (J. Mesía y M. Poley trad.) F. Góngora y compañía editores.

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Revista Jurídica Universidad Nacional del Oeste . Número 7. Editada entre enero y junio del año 2025. Periodicidad semestral.

Editorial EDUNO de la Universidad Nacional del Oeste.Realizada en el marco del Instituto de Educación, Justicia y Trabajo de la Universidad Nacional del Oeste

[3] “Que la condición necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto de comprobación ante los jueces, no excusa la indiferencia de éstos respecto de su objetiva verdad. Es, en efecto, exacto que, por lo regular, a fin de juzgar sobre un hecho, no cabe prescindir de la comprobación del modo de su existencia, que en materia civil incumbe a los interesados. Y también es cierto que esa prueba está sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es exacto que de otro modo los juicios no tendrían fin.

Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte.

Que concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los jueces tendrán, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la determinación de la verdad sería indiscutible. En caso contrario la sentencia no sería aplicación de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustración ritual de la aplicación del derecho”. Disponible en: https://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-colalillo-domingo-espana-rio-plata-cia-seguros-fa57996677-1957-09-18/123456789-776-6997-5ots-eupmocsollaf.

[5] Los demandados eran responsables de excavar un camino fuera de la fábrica de fundición del demandante. Como resultado de su negligencia, cortaron el suministro de energía debajo de la carretera. Los demandantes sufrieron por esto una serie de daños, incluida la pérdida de ganancias como consecuencia de que la fábrica no estuvo operativa durante el período en que estuvo sin energía, y daños físicos al metal que estaba siendo fundido en el momento del hecho.

[7] En sus primeros cinco considerandos, reseñó el caso: “1°) Que el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios reclamó que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una máquina de propiedad de aquéllos. 2°) Que el juez de grado desestimó la medida en una resolución que fue confirmada por la Sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que entendió que el recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del derecho, ya que de adentrase el tribunal en el examen de la cuestión debatida implicaría, sin lugar a dudas, emitir opinión sobre el thema decidendum. 3°) Que el actor dedujo recurso extraordinario contra dicho pronunciamiento porque –según sostuvo– la resolución apelada no había respondido los argumentos planteados en defensa de su posición y había desechado –sin justificación válida– las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora por la falta de colocación de la mencionada prótesis. 4°) Que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario, tal principio cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible (confr. causa W.3 XXXII ‘Waroquiers, Juan Pedro y otros c/ Quintanilla de Madanes, Dolores y otros’ del 10 de octubre de 1996). 5°) Que, en tal sentido, el recurrente ha puesto de manifiesto que la tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de su parte, como también que la permanencia en su situación actual –hasta el momento en que concluya el proceso– le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicológico y fs. 41 vta. de la queja)”.

[10] Corte IDH, “Colindres Schonenberg vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas”, 4 de febrero de 2019. El caso trata sobre la responsabilidad internacional del Estado por la destitución arbitraria del señor Eduardo Benjamín Colindres Schonenberg de su cargo de magistrado del Tribunal Supremo Electoral, al haber sido removido por un órgano incompetente y sin que existiera un procedimiento previamente establecido. La Corte declaró vulnerado, entre otros, el derecho a permanecer en el cargo en condiciones de igualdad.

[11] En similar sentido, véanse, entre otros: “Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo”, 29 de julio de 1988, Serie C nro. 4, párr. 219; “Acevedo Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contraloría’) vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas”, 1 de julio de 2009, Serie C nro. 198, párr. 69; “Duque vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas”, 26 de febrero de 2016, Serie C nro. 310, párr. 148; Corte IDH (2021), Cuadernillos de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nro. 13: Protección Judicial.

[12] Por vía de ejemplo, en Perú y Canadá –también en algunos estados de Estados Unidos– se permite la acción directa contra la aseguradora, sin perjuicio del derecho de repetición que pueda tener la compañía de seguros contra el asegurado. En Perú, el artículo 110 de la Ley de Contrato de Seguros dice que “el tercero víctima del daño tiene acción directa contra el asegurador, hasta el límite de las obligaciones previstas en el contrato de seguro y siempre que se incluya al asegurado en su demanda”. Por su parte, el artículo 111 indica que “el asegurador puede oponer contra el tercero: a) Las excepciones y medios de defensa que asisten al asegurado frente a la víctima. b) Los límites y exclusiones previstas en la póliza. c) Las causales de ineficacia o resolución del contrato de seguro o de caducidad de los beneficios, producidos antes o durante el siniestro. El asegurador no puede oponer frente al tercero las causales de ineficacia o caducidad de derechos del asegurado si se producen con posterioridad al siniestro. En este caso tiene derecho a repetir contra el asegurado por el importe de lo pagado, más los intereses, gastos y perjuicios”.

En nuestro país apareció, tímidamente, el OLA, que es la obligación legal autónoma de las aseguradoras para requerirles los gastos médicos y por fallecimiento. Ello resulta insuficiente. Debe permitirse la acción directa contra ellas.