Estas dos constituciones, si bien acabaron siendo rechazadas, fueron el antecedente directo de nuestra Constitución de 1853. A punto tal que muchos de los conceptos plasmados en ellas se mantuvieron indemnes. En verdad, la Constitución de 1853 no se trató de un acto legislativo aislado provocado por los calores de la época o una revelación epifánica de los constituyentes. El juicio por jurados no surgió en los planes del constituyente de la noche a la mañana, ni “apareció” en la Constitución de 1853 por arte de una magia desconocida o porque al convencional santiagueño José Benjamín Gorostiaga se le ocurrió de golpe.
En verdad, todos los antecedentes históricos de la época demuestran que se trataba de una genuina acción política y de un programa muy claro para el sistema judicial que estaba en pleno desarrollo. No solo en nuestro país, sino en toda América Latina, básicamente por el enorme influjo que provocó la Revolución Francesa de 1789. Dicha gesta incorporó en Europa el juicio por jurados que veían con admiración que se desarrollaba cruzando el canal de la Mancha, en Inglaterra.
Había un programa latinoamericano concreto en derredor del jurado que comenzó a gestarse mucho antes de 1853. Estaba orientado a construir un sistema judicial basado en las premisas del juicio vigente en el common law. Es decir, con predominio de la oralidad y la publicidad, el sistema acusatorio de partes y, naturalmente, con juicio por jurados. Todos estos antecedentes echan por tierra los epítetos antijuradistas que se enarbolaron en nuestro país acerca de que el jurado era ajeno a nuestra tradición. En verdad, el programa constitucional de Argentina y de toda América Latina era acusatorio, oral y con jurados.
No es casualidad que esto haya sido respetado por la Convención Constituyente de 1994. Indiscutidamente, uno de sus principales aciertos fue la determinación de no modificar las disposiciones relativas al juicio por jurados previstas en los artículos 24, 75 inciso 12 y 118.
El proceso juradista en nuestro país, sin embargo, fue un poco más profundo que en el resto de Latinoamérica. Países como Chile o Perú –que lo adoptaron bajo el fuerte influjo de José de San Martín y Bernardo de Monteagudo– simplemente mencionaron al jurado en un solo artículo. Nunca lo aplicaron. Uruguay hizo algo parecido y lo extendió también al proceso civil de manera explícita, pero su debilidad intrínseca hizo que la experiencia juradista fuera fugaz, se redujera a un escabinado y culminara de manera definitiva en 1938.
Argentina no estuvo ajena a esos avatares, y nunca pudo implementar el jurado sino hasta el año 2005. Pero nuestra Constitución dio un paso más allá, superando a las demás constituciones latinoamericanas del siglo XIX.
La Constitución argentina estableció sus propios reaseguros para que el juicio por jurados, una vez implementado, no pudiera ya dar marcha atrás. Su base de inspiración fue la Constitución de los Estados Unidos de Venezuela de 1811, a su vez una réplica casi exacta de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. Solo que ella incorporó tres enmiendas clave: la 5ª, 6ª y 7ª, que establecieron el juicio por jurados penal, el jurado civil e incluso el gran jurado de acusación como garantías constitucionales expresas oponibles a todos los estados locales. En este sentido, si bien nuestro país no alcanzó tal grado de robustez en la protección constitucional del jurado, podemos decir que se le acercó bastante, en contrapartida con las demás constituciones del continente.
Con este norte, la Constitución argentina de 1853 –y, por decantación, todas sus posteriores reformas, incluyendo la de 1994– estableció en su parte dogmática el juicio por jurados como garantía constitucional, tanto a nivel ordinario como federal. Pero además, a través del inciso 12 del artículo 75, nuestro programa tomó la decisión de no circunscribirlo únicamente a los casos penales, sino que fue concebido para todas las ramas del derecho que integran nuestro ordenamiento jurídico. Por eso es que se habla en plural en dicho artículo (“las leyes que requiera el establecimiento del juicio por jurados”).
Finalmente, el broche de oro llegó con la incorporación del artículo 118, que a modo de reaseguro especial para los casos penales estableció la obligación de que todos los juicios criminales –es decir, los delitos considerados “graves”– sean terminados por jurados, sin excepción. Fue una réplica exacta del artículo III, inciso 2°, de la Constitución de los Estados Unidos. Como bien dice Binder (2015), leído al revés, dicho artículo prohíbe expresamente que los crímenes sean juzgados por los jueces técnicos.
Naturalmente, todo esto guarda absoluta armonía con la premisa de que el jurado es un integrante nuclear del Poder Judicial y no un mero participante de la administración de justicia. Motivo por el cual fue incluido en ambas partes de la Constitución –dogmática y orgánica–.
Este fuerte mensaje político que dio la Convención Constituyente de 1853 –ratificada por la de 1994– comenzó a implementarse de manera imparable por las provincias en 2005, y ya abarca la mitad de nuestro país. Actualmente, a nivel federal ha sido recogido por los proyectos de ley impulsados por bloques de todos los signos políticos. En su gran mayoría, estos proyectos en debate establecen el juzgamiento por jurados clásico para todos los delitos penales de índole federal que superen la expectativa de pena de cinco años de prisión. Quedan entonces los juicios técnicos reducidos a los delitos que antiguamente se conocían como “delitos correccionales”, es decir, los que no son considerados graves.

III – EL ARTÍCULO 118 Y LA TESIS DE LA RESERVA DE PODER.
SU IMPACTO EN ARGENTINA 

En Estados Unidos todas estas implicancias políticas fueron cuidadosamente abordadas por la Corte Suprema de Justicia en una de sus más brillantes líneas jurisprudenciales de todos los tiempos: “Apprendi vs. New Jersey” (2000), “Blakely vs. Washington” (2004) y “Alleyne vs. United States” (2013) (3) . Estos tres precedentes surgieron a raíz del caótico sistema norteamericano que regía en materia de individualización de la pena, que traía como consecuencia la aplicación de penas altísimas para los acusados, y casi siempre por fuera de lo decidido por el jurado y con estándares de prueba menos rigurosos.
Los jueces aplicaron agravantes genéricas de “odio racial” (Apprendi), “extrema crueldad” (Blakely) y “empleo de arma de fuego” (Alleyne) sin que el jurado se pronunciara sobre ellas en el juicio, aumentando enormemente las penas. Es decir, era como si las clásicas agravantes del artículo 41 bis, ter, etcétera, de nuestro Código Penal fueran decididas por jueces en la cesura y no por el jurado en el juicio. Los jueces se las apropiaron por considerarlas como cualquier otra agravante, solo que no repararon en que no se trataba de agravantes genéricas, sino de exigencias del tipo penal que agravaban notablemente la pena, lo que es algo muy distinto. Ejemplo clásico, cometer un delito con menores o con armas de fuego.
Los jueces norteamericanos decidían por sí estos ítems en la audiencia de cesura, donde no regía el estándar de prueba de más allá de toda duda razonable, sino uno menor –prueba preponderante, propio del jurado civil–. Los condenados llegaron hasta la Corte sosteniendo que tal decisión usurpaba inconstitucionalmente el ámbito propio de competencia del jurado.
Ese fue el contexto en el que la Corte Suprema estadounidense intervino para terminar de cuajo con este tipo de prácticas, dejando sentada una doctrina legal memorable sobre las relaciones jurado-juez a la luz de la Constitución y los límites de estos últimos. La Corte dijo que todas esas agravantes genéricas deben ser decididas durante el juicio por el jurado más allá de toda duda razonable, y que los jueces técnicos tienen prohibido hacerlo.
Fue entonces que el juez Antonin Scalia desarrolló la brillante tesis de la reserva de poder como emanada directamente de la 6ª enmienda. Lo importante para nuestro derecho es que el artículo 118 de la Constitución nacional cumple exactamente el rol de esa 6ª enmienda. Según esta visión, el juicio por jurados es más que una garantía individual y más que un modelo de enjuiciamiento: constituye la reserva final de poder del pueblo dentro de la estructura constitucional.

Sabemos que los derechos y garantías previstos en la Constitución no surgen con la Constitución misma, sino que son preexistentes a esta. La carta magna lo único que hace es reconocer a los habitantes derechos que ya existían y diseñar garantías para cuando ellos fueren afectados. De esta manera, el juicio por jurados –como derecho de la ciudadanía y garantía del acusado– existe desde mucho antes de que fuera reconocido por la propia Constitución nacional.
El constituyente, al reconocer el juicio por jurados en las enmiendas 5ª, 6ª y 7ª, nos dice que el pueblo se ha reservado el poder de controlar en forma directa todo lo que ocurre dentro de la maquinaria judicial. Así, de la misma manera que el voto garantiza el ejercicio
de la democracia directa del pueblo en relación con los poderes Ejecutivo y Legislativo, el juicio por jurados asegura el control del pueblo dentro de todo el Poder Judicial. Y, en definitiva, si entendemos a la asamblea constituyente como una representación del pueblo, estamos obligados a concluir que el pueblo se autoasignó esta reserva última de poder en su favor.
Así, “el paradigma de justicia penal de los Constituyentes es el ideal del common law del poder limitado del Estado, obtenido mediante la estricta división de poderes entre el Juez y el Jurado” (4).
Veamos estos párrafos insuperables de la línea de fallos de la Corte (5) :